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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
Enti pubblici economici -
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Domenica Cristina Tripaldi
Potenza06/03/2019 11:58Enti pubblici economici -
Intendo porre il seguente quesito.
Un Ente Pubblico Economico, nello specifico un Consorzio di Sviluppo Industriale, può avanzare domanda di concordato preventivo con continuità? Può accedere alla procedura di cui all'art. 182 bis L.F. (accordi di ristrutturazione dei debiti)? Può accedere ad una procedura di composizione della crisi regolata dal nuovo CCI?
Grazie
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Zucchetti SG
Vicenza06/03/2019 20:32RE: Enti pubblici economici -
La questione posta non è agevole, anche perché ha avuto una evoluzione nel corso del tempo. La premessa è l'art. 1 della legge fall. che assoggetta al fallimento e al concordato l'imprenditore commerciale non piccolo di natura privata, con esclusione degli enti pubblici, da cui la necessità di stabilire se si è in presenza di ente pubblico quando questi svolge attività commerciale; in particolare la questione si è posta per i Consorzi che rivestono la qualifica di Ente Pubblico Economico ex art. 31 D. Lgs. n. 267/2000 e, più in generale per c.d. "società in mano pubblica", ovvero quegli enti che rivestono formalmente la qualifica di società commerciali, ma che in concreto, per le particolari modalità, caratteristiche e finalità dell'attività esercitata, debbono ritenersi enti pubblici economici in senso sostanziale.
Secondo l'orientamento prevalente, si deve valutare in concreto quale sia il tipo e le modalità dell'attività svolta dall'ente, a prescindere dalla forma assunta, facendo leva sull'esistenza o meno di alcuni indici sintomatici della natura pubblicistica dell'ente, quali: la tipologia dello stesso, il carattere strumentale delle società rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche, l'esercizio di poteri autoritativi delegati dalla p.a., l'esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario, l'utilizzo di risorse pubbliche nell'esercizio dell'impresa.
Alla luce di questi criteri Trib. Bari 29.12.2011, analizzando lo statuto del Consorzio del quale veniva chiesto il fallimento, rilevava la natura pubblicistica dell'ente poiché lo statuto: a) individuava la tipologia del consorzio come ente pubblico economico e la sua composizione (al Consorzio possono aderire in qualità di soci solo enti pubblici territoriali); b) individuava le finalità dell'ente strumentali al perseguimento di interessi di carattere pubblicistico propri degli enti pubblici territoriali che ne erano i soci (il Consorzio promuoveva la diffusione delle attività di spettacolo dal vivo in Puglia), e le modalità di perseguimento di tali finalità (non a fini di lucro); c) prevedeva l'utilizzazione di risorse pubbliche sia sotto il profilo della composizione del capitale (costituito da una quota di adesione annuale per abitante da parte degli enti territoriali soci), sia sotto il profilo di ripianamento delle perdite (esse dovevano essere necessariamente riassorbite entro l'esercizio successivo al loro accertamento mediante versamento di quote aggiuntive da parte dei soci); d) introduceva una disciplina derogatoria rispetto allo schema societario sia per quel che attiene alla obbligatoria natura dei soci (solo enti pubblici territoriali) ecc.
App. Torino, 15.2.2010, sanciva invece la natura sostanzialmente privata di un consorzio costituito ai sensi dell'art. 31 D. Lgs. n. 26/2000 tra enti pubblici, la cui gestione era ispirata a criteri imprenditoriali e di economicità ed era stato dotato di autonomia gestionale, finanziaria, contabile e patrimoniale rispetto agli enti partecipanti. Il Trib. Napoli 31.10.2012 giungeva alle stesse conclusioni, con una considerazione di fondo interessante, secondo cui "l'esenzione dalle procedure concorsuali di tali Società pregiudicherebbe sia l'interesse dei creditori, sia l'interesse pubblico, sia (potenzialmente) l'interesse della stessa Società".
La situazione riceve una svolta con Cassazione n. 22209/13, che, ammette l'assoggettabilità al fallimento di una società per la gestione dei rifiuti e partecipata al 51% da un ente pubblico, sostenendo che, laddove un ente decida di avvalersi dello strumento societario di privatistica istituzione, di conseguenza avrebbe dovuto ponderare tutte le eventuali conseguenze intrinseche allo stesso, come, ad esempio, la eventualità di incappare nella procedura fallimentare (conf. Cass. 23702/13).
In sostanza, la questione della qualificazione di un soggetto come pubblico o privato, al fine di stabilire se esso sia o meno assoggettabile a procedura concorsuale, va risolta basandosi su una valutazione di prevalenza della sostanza rispetto alla forma giuridica esteriore, con l'esclusione dal fallimento ai soli casi in cui l'attività dell'ente sia strettamente funzionale al perseguimento di interessi pubblici, senza l'assunzione di strumenti privatistici. Ciò perché, come ha spiegato la S. Corte, "perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico comporta anche che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed ai quali deve essere consentito di avvalersi di tutti gli strumenti di tutela posti a disposizione dall'ordinamento, ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con le stesse forme e con le stesse modalità".
In conclusione, sebbene la questione vada risolta alla luce della concreta modalità di esercizio dell'attività, pensiamo che sia molto probabile che neil concorzio possa essere qualificato come ente soggetto al fallimento e al concordato.
Zucchetti SG srl
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