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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
cessione azioni di massa
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Flavia Morazzi
Pontelongo (PD)07/10/2019 17:50cessione azioni di massa
Buonasera,
nell'ambito di una domanda di concordato preventivo liquidatorio è possibile prevedere la cessione a terzi delle azioni sociali di responsabilità, senza che vi sia una delibera in tal senso e senza che detta azione sia stata instaurata?
Grazie
Cordiali saluti
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Zucchetti SG
Vicenza08/10/2019 13:09RE: cessione azioni di massa
Il quinto comma dell'art. 182 l.f. stabilisce, tra l'altro, che "Alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in esecuzione di questo, si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili". Tra gli articoli richiamati è quindi incluso anche l'art. 106 il cui primo comma prevede che "Il curatore puo' cedere i crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, anche se oggetto di contestazione; puo' altresi' cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi sono gia' pendenti". Questa norma, come si vede, parla anche di cessione di crediti futuri o contestati, il che fa intendere che possono essere ceduti anche crediti non ancora venuti ad esistenza ma ricollegabili ad un rapporto giuridico esistente e, se contestati, possono essere ceduti, con i crediti, anche le relative azioni di accertamento o condanna; questo significa che, al di là delle azioni revocatorie, che secondo quanto stabilito dal citato art. 106, possono essere cedute purchè già pendenti, le altre azioni possono essere cedute solo se ricollegate alla cessione del credito che attraverso dette azioni si pensa di recuperare, anche se le relative azioni non sono iniziate. Rimane il dubbio, però, in generale ma con particolare riferimento all'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, se nel concetto di credito futuro cedibile possa essere compreso il credito risarcitorio prima ancora di esercitare l'azione oppure sia necessario, quanto meno aver promosso l'azione di responsabilità. Noi optiamo per questa seconda soluzione, altrimenti il concetto di credito futuro diventa eccessivamente lato e sganciato da ogni situazione concreta, nel mentre il credito futuro deve collegarsi alla eventualità che un credito possa sorgere in presenza di determinate situazioni già esistenti; se queste situazioni sono contestate e debbono essere accertate in un giudizio, ci sembra che la promozione dello stesso sia elemento indispensabile per parlare di credito futuro.
Quanto finora detto è solo una parte del complesso problema che la sua domanda pone perché, prima ancora di stabilire se l'azione di responsabilità possa essere ceduta bisogna appurare se possa essere esercitata e da chi, tanto più se si opta per la tesi accennata che la proposizione di una tale azione sia indispensabile per una eventuale cessione.
Il problema nasce dal fatto che, mentre in caso di fallimento è espressamente stabilito che l'azione sociale e l'azione dei creditori sociali sono proposte dal curatore (art. 146, comma 2 l.f.), nessuna norma stabilisce e regola la sorte di tali azioni nel caso in cui la società sia ammessa alla procedura del concordato preventivo. E, se nessun dubbio può esservi in ordine al fatto che, anche in tale evenienza, il socio ed il terzo direttamente danneggiati rimangono legittimati in via esclusiva all'esercizio dell'azione, il problema si pone con riguardo all'azione sociale che qui interessa (oltre che a quella dei creditori sociali).
A questo proposito è necessario distinguere la fase concordataria e la fase successiva all'omologa.
Nella fase concordataria, come è noto, si attua uno spossessamento attenuato del debitore in quanto, come dispone il primo comma dell'art. 167, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, sicchè in questa fase, la società debitrice mantiene gli stessi margini di operatività nel compimento degli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, salvo per questi ultimi le dovute autorizzazioni.
Di conseguenza è la società debitrice - e non il commissario- che può legittimamente avviare (o proseguire, se già in corso) eventuali azioni sociali di responsabilità nei confronti dei componenti degli organi sociali per inosservanza dei doveri di legge o di statuto. Si tratta, infatti, di un'azione di realizzazione dell'attivo, sotto forma specifica di azione giudiziale di recupero di un credito risarcitorio, che la società debitrice può avviare nell'esercizio della propria attività, senza che sia necessaria un'autorizzazione del Tribunale, non trattandosi di atto che eccede l'ordinaria amministrazione. Naturalmente, resta fermo che l'esercizio dell'azione di responsabilità deve seguire le regole di diritto comune in punto di autorizzazione, dovendo l'azione essere autorizzata dall'assemblea nelle s.p.a., e nelle s.r.l., ove sia la società ad agire e non la quota qualificata di soci o il singolo socio.
In questa fase, quindi, la cessione dell'azione di responsabilità sociale già promossa dalla società fallita potrebbe essere ceduta dalla società, negli stessi limiti in cui può essere ceduto un qualsiasi credito o bene prima dell'omologa, e per la cessione è necessaria, quindi, l'autorizzazione del giudice delegato ai sensi dell'art. 167.
Tutto cambia, invece, dopo l'omologa perché a questo punto la disponibilità dei beni passa al liquidatore che è legittimato all'esercizio delle azioni di recupero, per cui, a questo punto, si tratta di stabilire, nel singolo caso, se il concordato comprende, o meno, la cessione della gestione o il trasferimento della titolarità dell'azione sociale di responsabilità (ove ovviamente si ammetta che la cessione dei beni possa, nel concordato post 2005, anche non essere totale).
Se la proposta di concordato con cessione non comprende l'azione sociale, il liquidatore designato a norma dell'art. 182 l. fall. non può esercitarla né proseguire il giudizio eventualmente già promosso, in quanto l'azione è rimasta nella disponibilità della società debitrice, che può esercitarla, anche durante la procedura, secondo le regole ordinarie.
Se, invece, la proposta di concordato comprende l'azione sociale, la legittimazione all'esercizio e alla prosecuzione dell'azione sociale spetta esclusivamente al liquidatore designato ex art. 182 l. fall., il quale può rinunciare o transigere o cedere dette azioni, sempre che siano già iniziate se si condivide il criterio detto nella prima parte di questa risposta.
A questo punto sorge un altro problema ove all'atto dell'omologa la società non abbia ancora promosso l'azione di responsabilità. perché bisogna stabilire se sia necessaria una delibera sociale. La tesi più convincente è quella che ritiene che liquidatore possa esercitare l'azione sociale di responsabilità solo sulla base di un'apposita deliberazione assembleare, considerato che il mancato richiamo dell'art. 146 l.fall. (e, nelle s.p.a., art. 2394 bis c.c.) al concordato preventivo non consente l'applicazione dello speciale regime autorizzativo concorsuale ivi previsto (autorizzazione del giudice delegato, previo parere del comitato dei creditori), rimanendo pienamente applicabile l'ordinario regime di autorizzazione della disciplina di diritto comune. Deve, pertanto, ritenersi che, pur se inclusa tra i beni ed i diritti ceduti, l'azione sociale di responsabilità può essere esercitata dal liquidatore ex art. 182 l.fall. solo a condizione che l'assemblea (o il collegio sindacale) l'abbia preventivamente autorizzata e, una volta esercitata, possa essere ceduta a terzi.
Zucchetti Sg srl
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