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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - RIPARTI
Creditore di più coobbligati solidali - art. 62
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Davide Correrini
La Spezia08/03/2019 19:08Creditore di più coobbligati solidali - art. 62
Buonasera,
sottopongo alla Vostra cortese attenzione un caso operativo pratico semplificandone i numeri.
Fallimento dichiarato in data 31/12/2017;
Il creditore ipotecario di grado I, a fronte di un credito originario di 300, ha ricevuto un pagamento parziale di 100 nel 2016 dal debitore poi fallito ed un pagamento parziale di 60 dal terzo datore di ipoteca (su beni propri estranei al patrimonio del fallito) nel 2016. A Gennaio 2018 il creditore ipotecario riceve un altro pagamento dal terzo datore di 40.
A Maggio 2018 il creditore ipotecario ed il terzo datore presentano domanda di ammissione al passivo.
Per quanto concerne il creditore ipotecario, al momento della domanda, il credito residuo effettivo ammonta a 100; nonostante ciò, al momento della dichiarazione di fallimento del 31/12/2017, il credito residuo ammontava a 140 poiché il secondo pagamento del terzo datore di 40 è avvenuto post dichiarazione di fallimento.
Il terzo datore, invece, a fronte di pagamenti effettuati per 100 annovera un pagamento antecedente al fallimento (60) ed uno successivo (40).
Nel caso si ritenga applicabile al terzo datore la disciplina di cui all'artt. 61 e 62 L.F., parrebbe che le due domande di ammissione siano ammissibili in questi termini:
- il creditore ipotecario può insinuarsi per il residuo credito alla data di fallimento ovvero 140 (e ciò nonostante il credito effettivo alla data della domanda - Maggio 2018- ammonti a 100);
- il terzo datore, nonostante al momento della domanda abbia complessivamente pagato 100, può chiedere l'ammissione per 60, ovvero quanto pagato prima della dichiarazione di Fallimento.
Il terzo datore riterrei abbia diritto di essere ammesso con prelazione ipotecaria di grado 1 ex 2866 cc (ammissione in via definitiva senza ipotesi di ammissione con riserva che non parrebbe applicabile al caso di specie). Ciò, salvo il diritto del creditore ipotecario di richiedere l'attribuzione della quota ex art. 62 comma 2.
A questo punto si pone il problema di cosa accada in sede di riparto qualora, nelle more della procedura, il creditore ipotecario riceva ulteriori pagamenti dal terzo datore.
a) In caso riceva un pagamento di 100, la soddisfazione effettiva risulta integrale, ed il terzo datore, a questo punto, ha il diritto di surrogarsi nel fallimento nei diritti dell'ipotecario. Il diritto potrà farsi valere sull'intero credito oggetto di ammissione ovvero 140. Da ciò deriva che il terzo, in forza dell'originaria ammissione (60) e della surroga (140) avrà diritto, in sede di riparto a vedersi distribuire la somma di 200 (che corrisponde a quanto effettivamente pagato prima e dopo il fallimento).
b) In caso riceva un pagamento di 70, in assenza di soddisfazione integrale, il terzo datore riterrei non possa surrogarsi e resta l'originaria ammissione di 60. Così stando le cose, il creditore ipotecario risulta ammesso per 140 (a fronte di un credito residuo effettivo di 30) ed il terzo datore per 60 (a fronte di ulteriori pagamenti effettuati dopo il fallimento per 110 = 40+70).
Ammettiamo ora, in questa seconda ipotesi b), che il ricavato sul bene del fallimento oggetto di ipoteca consenta la distribuzione per 100.
Il piano di riparto, ragionando per semplificazioni, deve prevedere la distribuzione in proporzione di 100 al creditore ipotecario ed al terzo datore e pertanto in ragione del peso del credito ammesso sul ricavato da ripartire:
Totali crediti ipotecari ammessi = 200 (140 +60);
70% creditore ipotecario e 30% terzo datore;
Pertanto, rispetto al ricavato di 100, occorre distribuire 70 al creditore ipotecario e 30 al terzo datore.
Tenuto conto che il credito effettivo del creditore ipotecario è 30, come deve avvenire la distribuzione?
soluzione a) il creditore ipotecario deve comunque ricevere 70 e quindi 40 in eccesso rispetto al credito residuo; somma per il recupero della quale il terzo datore, al di fuori del fallimento, potrà agire rivolgendosi direttamente al creditore ipotecario.
soluzione b) il creditore ipotecario deve ricevere 30. Ma in questo caso, quale sarebbe la base giuridica che potrebbe consentire al Curatore di limitare la distribuzione a 30 a fronte di un'ammissione di 100? E' possibile immaginare che il terzo datore, una volta ricevuto il progetto di distribuzione dal quale si evince la disponibilità necessaria a soddisfare integralmente il creditore ipotecario, possa eccepire (con le osservazioni al riparto) il proprio diritto di surroga? A mio avviso solo in caso operi un meccanismo del genere si può ritenere ammissibile la distribuzione di 70 al terzo datore a fronte di un'ammissione allo stato passivo per soli 60 al momento della presentazione del progetto di distribuzione.
L'art. 62 rendendo ammissibile la possibilità che un creditore si insinui al passivo per un importo maggiore rispetto al credito effettivo, suscita qualche perplessità. Nonostante ciò, per altro verso, a mio avviso, appare tutelante nei confronti del terso datore.
Immaginiamo infatti il caso diverso più semplice che il creditore ipotecario di grado I sia ammesso allo stato passivo per 100; immaginiamo che il terzo datore effettui un unico pagamento di 70 post fallimento. Quest'ultimo, in assenza di soddisfazione integrale del primo, non si può insinuare.
Immaginiamo che il piano di riparto consenta la distribuzione per 100. Al momento del riparto il credito effettivo del creditore ipotecario ammonta a 30. Il terzo datore non è insinuato.
1) se il Curatore distribuisce 100 al creditore ipotecario, è possibile che il terzo datore, al di fuori del fallimento, possa agire per recuperare 70;
2) se il Curatore distribuisce 30 al creditore ipotecario di grado I, i restanti 70 devono essere distribuiti ai creditori ipotecari di grado inferiore, con conseguente impossibilità per il terzo datore di recuperare entro e fuori dal fallimento parte del ricavato dal bene a ristoro di quanto pagato.
Chiederei cortesemente se la ricostruzione fatta si ritiene plausibile.
Ringraziando per l'attenzione porgo distinti saluti
Davide Correrini-
Zucchetti SG
Vicenza11/03/2019 12:42RE: Creditore di più coobbligati solidali - art. 62
A nostro avviso la posizione del terzo datore di ipoteca non può essere equiparata a quella del coobbligato solidale perché il terzo datore non è personalmente obbligato, insieme al debitore principale, ad eseguire la stessa prestazione dovuta da quest'ultimo (obbligazione solidale passiva), ma ha limitato il proprio obbligo alla prestazione di una garanzia per il debito altrui vincolando un proprio bene immobile a favore del creditore, che su di esso- e soltanto su esso e non sul residuo patrimonio del terzo- potrà soddisfarsi ove il debitore principale non paghi. Nell'obbligazione solidale passiva, quindi, tutti i condebitori rispondono dell'intero debito e il creditore può rivolgersi a ciascuno di essi per il pagamento, che libera anche gli altri; nella dazione di ipoteca da parte di terzo si ha una dissociazione tra debito e responsabilità, nel senso che il debito rimane del debitore principale e il terzo, che è il proprietario del bene dato in garanzia, assume una responsabilità (senza debito) vincolando un proprio bene alla garanzia dell'adempimento del debito del debitore principale. Il creditore, a sua volta, che normalmente, in caso di inadempimento del proprio debitore, può realizzare coattivamente la sua pretesa creditoria sull'intero patrimonio di costui, con l'ipoteca data dal terzo ottiene un "ampliamento" del patrimonio del debitore aggredibile, in quanto egli può aggredire anche il bene dato in garanzia dal terzo. Netta pertanto è la differenza tra il fideiussore coobbligato e il terzo datore, in quanto, pur essendo entrambi garanti di un debito altrui, il fideiussore risponde con l'intero suo patrimonio, per cui il creditore si giova della garanzia patrimoniale generica del debitore principale e del fideiussore, nel mentre il terzo risponde solo nei limiti del bene dato in garanzia.
Questa sintesi serve a dire che nella fattispecie del terzo datore di ipoteca non sono applicabili, in caso di fallimento, gli artt. 61 e segg. l.fall. che regolano la solidarietà nel fallimento.
Come è tutelato allora il terzo datore che abbia pagato i creditori iscritti o abbia subito l'espropriazione? La tutela è quella indicata dall'art. 2871 c.c., per il quale il terzo datore di ipoteca che ha pagato i creditori iscritti o ha sofferto l'espropriazione ha regresso contro il debitore ed anche contro i fideiussori del debitore, nonché contro gli altri terzi datori per la loro rispettiva porzione.
Fin qui è tutto abbastanza chiaro e lineare, ma, quando interviene il fallimento del debitore principale e il terzo effettua pagamenti parziali successivi alla dichiarazione di fallimento, la situazione si complica molto.
Se si trattasse di obbligazioni solidali, i pagamenti successivi del terzo, ad esempio del fideiussore, sarebbero irrilevanti in quanto il creditore principale ha diritto a mantenere l'insinuazione per l'importo del credito all'atto della dichiarazione di fallimento fin quando non viene integralmente soddisfatto, e solo a questo punto il fideiussore solvens potrebbe effettuare il regresso in base alla disciplina derivante dal combinato disposto degli artt. 61 e 62 l.fall.; ma, come si è detto, questa disciplina non è applicabile alla fattispecie per cui, in mancanza di una norma derogatoria al criterio che ciascuno può far valere il credito effettivo, il creditore potrebbe insinuare il credito esistente al momento del fallimento e poi via via diminuirlo in base agli acconti che riceve. Il mantenimento dell'originaria insinuazione, infatti è una espressione tipica della solidarietà che consente al creditore di rafforzare la sua posizione in quanto il mantenimento dell'originaria insinuazione gli permette di essere più facilmente soddisfatto e prima che venga attribuito qualcosa al coobbligato che ha pagato parzialmente.
Ovviamente la riduzione del credito del creditore comporta la contemporanea possibilità per il terzo che ha pagato di potersi insinuare ed un divieto per costui non pare che possa derivare dalla cristallizzazione del patrimonio del debitore perché per questi, e per il suo fallimento, nulla cambia in quanto il debito, anche se distribuito tra due soggetti, nel totale è lo stesso e il pagamento effettuato non può ritenersi inefficace ai sensi dell'art. 44 proprio perché effettuato dal terzo e non dal fallito; peraltro anche la disciplina sulla solidarietà ammette la possibilità per il coobbligato che ha soddisfatto integralmente il creditore di poter esercitare il regresso nel fallimento, sicchè, ove non esiste l'obbligo dell'integrale soddisfazione del creditore quale condizione per il regresso, questo può essere esercitato anche per pagamenti parziali.
Oltre al regresso il terzo datore, poiché anche se non adempie ad un debito proprio o di cui sia coobbligato, è comunque costretto, pena l'espropriazione del proprio bene ipotecato, ad effettuare il pagamento, è da ritenere che egli, venga surrogato nella posizione del creditore ai sensi dell'art. 1203 n.3 c.c. in quanto questa disposizione riguarda anche coloro che sono obbligati propter rem, in forza di un vincolo che assoggetta un loro bene ad esecuzione forzata per un debito altrui sì da essere posti nell'alternativa di pagare il debito o subire la procedura esecutiva, il che costituisce un ulteriore elemento per consentire la partecipazione al passivo pur in mancanza dell'integrale pagamento.
Si accenna in alcune sentenze, che a più attenta lettura si dimostrano non esattamente attinenti alla fattispecie, e lo si afferma in modo chiaro in una risalente decisione (Cass. 25/07/1992 n. 8983) che il pagamento effettuato dal terzo datore di ipoteca, dopo il fallimento del debitore, comporta la surrogazione ex lege del solvens nel diritto di credito e, di conseguenza, la trasmissione, in favore di quest'ultimo dell'ipoteca spettante all'originario creditore, ma questa soluzione ci lascia alquanto perplessi perché il creditore principale ha sì un credito assistito da ipoteca, ma su bene proprio del terzo, per cui quel creditore nel fallimento va ammesso quale chirografario e il terzo datore non potrebbe subentrare nell'ipoteca su un suo stesso bene, per cui anche questi va ammesso in via chirografaria.
In conclusione, a nostro parere- ma la questione è complessa e non escludiamo che possano essere proposte soluzioni diverse- sia il creditore principale che il terzo datore possono insinuare al passivo del fallimento del debitore principale i loro crediti, il primo quello effettivamente residuo, detratti, cioè tutti gli acconti ricevuti sia prima che dopo la dichiarazione di fallimento, ed il secondo per tutti gli acconti versati, sia prima che dopo il fallimento. Entrambi partecipano al passivo quali chirografari e secondo questa ammissione va effettuato il riparto, fermo restando il diritto del creditore ipotecario di espropriare il bene vincolato alla sua garanzia per il soddisfacimento del suo credito.
Zucchetti SG srl-
Fabiola Biancucci
Porto Sant'Elpidio (FM)26/10/2021 12:13RE: RE: Creditore di più coobbligati solidali - art. 62 - terzo datore di ipoteca - surroga
Buongiorno,
mi riallaccio alla conclusione di cui alla risposta datata 13.03.2019 ed inserisco un ulteriore elemento: cosa succede se la banca, creditore originario, era a sua volta stata ammessa al fallimento in via ipotecaria, per via dell'ipoteca gravante sui beni del debitore principale per lo stesso titolo di debito per cui l'ipoteca era iscritta sugli immobili del terzo garante? Come va ammesso il terzo garante in surroga? E come cambia ulteriormente la situazione se, prima del pagamento da parte del terzo, gli immobili del debitore principale sono stati venduti dal curatore?
Distinti saluti.
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Zucchetti SG
Vicenza26/10/2021 18:29RE: RE: RE: Creditore di più coobbligati solidali - art. 62 - terzo datore di ipoteca - surroga
Se abbiamo ben capito la situazione da lei rappresentata prevede che la banca A, creditore di B, di chiarato fallito, aveva iscritto ipoteca su beni di B ed aveva ricevuto una ulteriore garanzia da C, che non era obbligato al pagamento del debito ma terzo datore di ipoteca.
Questa situazione consente al creditore di soddisfarsi in via ipotecaria sui beni di B, insinuandosi al passivo del fallimento di B in via ipotecaria sui beni acquisiti all'attivo e gravati da ipoteca, ma gli permette contemporaneamente di aggredire (fino ovviamente alla concorrenza del suo credito) anche i beni di C sui quali questi ha concesso ipoteca a garanzia del debito di B. ma, a parte questo indubbio rafforzamento della posizione di A, nulla cambia, rispetto a quanto detto nella precedente risposta quanto alla posizione di C, ove esisteva solo l'ipoteca del terzo datore. Invero, C questi rimane un terzo datore di ipoteca e solo per la parte da lui pagata può agire in regresso e surrogarsi nella posizione di A, ma, a nostro avviso (e la fattispecie è abbastanza anomala), non può giovarsi della posizione di creditore ipotecario di A nei confronti di B perché l'ipoteca è una garanzia reale specifica per cui le due ipoteche prese da A, nei confronti di B e di C, rimangono distinte, sebbene entrambe a garanzia dello stesso credito
Zucchetti SG srl
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