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APPALTI - PUBBLICI - CESSIONE RAMO AZIENDA - PAGAMENTO SUBAPPALTATORI

  • Francesco Cappello

    ALBA (CN)
    01/02/2018 12:44

    APPALTI - PUBBLICI - CESSIONE RAMO AZIENDA - PAGAMENTO SUBAPPALTATORI

    Gent.mi,
    sono stato nominato commissario liquidatore di una cooperativa posta in liquidazione coatta amministrativa.
    La cooperativa in bonis svolgeva attività edilizia nell'ambito di appalti pubblici.
    Ho finora riscontrato queste due problematiche:
    1) la cooperativa aveva costituito una RTI – della quale era mandataria – con un'altra società, che si è aggiudicata un appalto pubblico.
    Ora un soggetto vorrebbe acquistare il ramo della cooperativa in LCA che si occupava esclusivamente di questo contratto (costituito sostanzialmente dal contratto e da 2 dipendenti).
    Il problema è che, a mio avviso, il contratto ai sensi dell'art. 110 cod. appalti è sciolto nel momento di messa in LCA, così come il rapporto di mandato sottostante al RTI.
    E' così o posso cedere lo stesso il contratto? Posso cedere il ramo? La stazione appaltante può acconsentire alla sostituzione di uno dei componenti del RTI?
    2) sempre nell'ambito dei contratti di appalto pubblico, tanto subappaltatori quanto stazioni appaltanti hanno già invocato il pagamento diretto ex art. 105 c. 13 Codice appalti. E' possibile opporsi a tali richieste adducendo che, stante la LCA, il contratto di appalto è risolto e conseguentemente la norma non è più applicabile? ci sono precedenti oppure altre argomentazioni da invocare?
    Grazie
    Cordiali saluti

    • Zucchetti SG

      01/02/2018 20:28

      RE: APPALTI - PUBBLICI - CESSIONE RAMO AZIENDA - PAGAMENTO SUBAPPALTATORI

      Anche a noi sembra difficile la cessione del ramo di azienda, non tanto per la composizione dello stesso (in realtà costituisce elemento costitutivo della cessione l'autonomia funzionale del ramo ceduto, ovvero la sua capacità, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere, autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del cessionario, il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell'ambito dell'impresa cedente), quanto per i due ostacoli che lei giustamente rappresenta: l'ammissione della Cooperativa mandataria di RTI alla liquidazione coatta e gli effetti di tale procedura sul rapporto di appalto pubblico.
      Il primo ostacolo potrebbe essere superato in quanto i commi 17 e18 dell'art. 48 del dlgs n. 50 del 2016, stabiliscono che :
      "17. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, ovvero …. , la stazione appaltante puo' proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante puo' recedere dal contratto.
      18. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, ovvero ….., il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', e' tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire".
      Ed, infatti con delibera ANAC n. 244 dell'8.3.2017, si è detto che è ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d'azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l'applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l'idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l'intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.
      Quello che invece ci sembra insuperabile è l'art. 110 per il quale:
      "1.Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato pre-ventivo, ovvero …., interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori.
      2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni gia' pro-poste dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.
      3. Il curatore del fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio, ovvero l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, sentita l'ANAC, possono:
      a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;
      b) eseguire i contratti gia' stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale".
      Da questa norma si deduce che la stazione appaltante in caso di fallimento o liquidazione coatta dell'appaltatore può recedere dal contratto e nyterpelalre gli altri partecipanti alla gara per continuare ilo raporto, salvo che, in caso di fallimento con esercizio provvisorio, e con le autorizzazioni previste dagli altri commi della norma, il curatore non intenda continuare l'opera.
      Nella nuova legge dei contratti pubblici non è prevista una normatiova specifica per la cessione di azienda, anzi non è neanche riprodotto l'art. 51 del previgente d.lgs. 163/2006 che tuttavia riguardava l'ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti nella fase di aggiudicazione dell'appalto e non della esecuzione.
      Si tratta comunque di materie specialistiche per le quali è bene semtire il parare di un esperto specifico del settore.
      Zucchetti Sg srl