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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - LA LEGGE FALLIMENTARE
Divieto di azioni esecutive ex art. 168 L.F. e posizione dei fideiussori di una S.R.L. in concordato preventivo
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Roberto Fable
Bolzano (BZ)14/03/2019 14:05Divieto di azioni esecutive ex art. 168 L.F. e posizione dei fideiussori di una S.R.L. in concordato preventivo
Buon giorno, la presente per sapere se nell'ipotesi di un concordato preventivo di una S.R.L. il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore di cui all'art. 168 L.F. si estenda anche alle azioni esecutive immobiliari intraprese nei confronti dei soci ovvero dei fideiussori/coobbligati/terzi datori di ipoteca della società, che abbiano prestato garanzie con i rispettivi patrimoni personali.
Ringrazio anticipatamente per il prezioso contributo.-
Zucchetti SG
Vicenza15/03/2019 19:41RE: Divieto di azioni esecutive ex art. 168 L.F. e posizione dei fideiussori di una S.R.L. in concordato preventivo
No. L'art. 168 l.fall. pone il divieto delle azioni esecutive e cautelari "sul patrimonio del debitore", ossia del debitore assoggettato alla procedura e noi dei terzi fideiussori estranei o soci della srl; del resto neanche l'omologa del concordato vincola i fideiussori in quanto a norma dell'art. 184 "Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all'articolo 161. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso".
Zucchetti SG srl-
Angela Sapio
Roma17/12/2020 12:22RE: RE: Divieto di azioni esecutive ex art. 168 L.F. e posizione dei fideiussori di una S.R.L. in concordato preventivo
Buongiorno. Mi aggiungo per un quesito in merito.
Creditore nei confronti della società X ha iscritto ipoteca a garanzia del suo credito sull'immobile della società Y.
Stante il mancato pagamento di X, il creditore ipotecario avvia procedura esecutiva immobiliare ex art. 602 c.p.c. contro la società terza datrice di ipoteca Y.
La società Y presenta e pubblica domanda di ammissione al concordato preventivo.
L'art. 168 l.f. dispone che "...i creditori, per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore...".
La domanda è questa.
Nell'ambito del pignoramento ex art. 602 c.p.c. la società Y è "terzo datore di ipoteca" e non "debitore" del creditore procedente.
Tale diversa posizione, è indifferente ai fini dell'applicazione della sospensione ex art. 168 l.f. nei confronti di detta società che ha presentato domanda per concordato preventivo?
La mia opinione è che, nonostante il tenore letterale dell'art. 168 l.f., il riferimento non è da intendersi al solo "debitore" ma in generale al soggetto che subisce una esecuzione forzata (e che ha presentato ricorso per concordato preventivo).
Non ho trovato tuttavia nessun riferimento giurisprudenziale o dottrinale in merito, a conferma o meno della mia interpretazione.
Voi cosa ne pensate?
Grazie mille.
A.S.
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Zucchetti SG
Vicenza17/12/2020 19:33RE: RE: RE: Divieto di azioni esecutive ex art. 168 L.F. e posizione dei fideiussori di una S.R.L. in concordato preventivo
La questione è abbastanza complessa e, poiché si pone in termini similari anche nel caso del fallimento del terzo datore di ipoteca (l'art. 168 l.fall. ripete, con due modifiche qui irrilevanti, il divieto delle azioni esecutive posto dall'art. 51), è preferibile trattare di questa fattispecie, di cui la giurisprudenza si occupata più volte, per poi riportare il discorso al concordato preventivo.
La tesi da lei sostenuta secondo cui il beneficiario dell'ipoteca non creditore non possa iniziare o proseguire l'esecuzione con le modalità di cui agli artt. 602 e 604 c.p.c. nei confronti del terzo datore di ipoteca non è affatto peregrina. Invero, i terzi proprietari di cui alla rubrica del capo VI del Titolo II del libro III del codice di rito, identificati nell'art. 602 (e tra i quali sicuramente rientrano il datore di ipoteca su un proprio bene a garanzia di un debito altrui e l'acquirente del bene ipotecato) sono i destinatari legittimati passivi dell'espropriazione, pur producendo questa i suoi effetti anche nei confronti del debitore giacchè questi è tenuto ad adempiere ed il terzo risponde, col bene ipotecato, dell'eventuale inadempimento; "tuttavia- ha precisato la Cassazione (Cass. 29/09/2007, n. 20580,)- una volta avvertito il debitore dell'imminente espropriazione del bene, il pignoramento e gli altri atti esecutivi debbono essere compiuti nei soli confronti del terzo proprietario, unico legittimato passivo all'espropriazione ed è solo a quest'ultimo che, ai sensi dell'art. 604 c.p.c., deve essere notificato l'atto di pignoramento". Tant'è che la stessa Corte (Cass. 28/01/2016, n. 1620; Cass., 07/03/1975, n. 838) ha riaffermato che, poiché in tema di espropriazione contro il terzo proprietario, il debitore diretto, pur essendo una parte necessaria che partecipa al relativo procedimento, non è legittimato passivo dell'azione esecutiva avente ad oggetto il bene di proprietà del terzo, "la dichiarazione di fallimento di quel debitore non impedisce l'instaurazione e la prosecuzione della procedura verso il terzo acquirente, assicurandosi la presenza ivi del primo tramite la partecipazione del curatore, salvo che non risulti configurabile un suo interesse a contrastare in proprio la pretesa azionata in giudizio per l'eventualità che la stessa sia fatta valere anche nei suoi confronti, una volta ritornato in bonis".
Tuttavia la giurisprudenza che si è occupata del fallimento del terzo datore di ipoteca, dopo aver costantemente escluso che i titolari di diritti d'ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito, possano - anche dopo la riforma del 2006 - avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo, in quanto non sono creditori diretti del fallito e l'accertamento dei loro diritti non può essere sottoposto alle regole del concorso, senza che sia instaurato il contraddittorio con la parte che si assume loro debitrice ( giurisprudenza costante, con l'eccezione di Cass.. 30/01/2019, n. 2657, subito contraddetta da Cass. 14/05/2019, n. 12816; Cass. 12/07/2019, n.18790 e quest'ultima prende in esame il diverso orientamento espresso da Cass. n. 2657 del 2019, criticandolo con molta puntualità) ha aggiunto che, poiché l'ipoteca, finché non è revocata, lascia integro il diritto a partecipare alla distribuzione del ricavato della vendita del bene, il beneficiario dell'ipoteca deve avvalersi, per la realizzazione del proprio diritto in sede esecutiva, delle modalità di cui agli artt. 602 e 604 c.p.c., in tema di espropriazione contro il terzo proprietario (cfr. Cass. 09/02/2016, n.2540).
Gli stessi principi sono applicabili nel caso il terzo datore sia ammesso al concordato preventivo. Solo che, mentre nel fallimento le due esecuzioni possono essere unificate nel senso che il curatore procede alla liquidazione e il ricavato dal bene ipotecato costituisce una specie di patrimonio separato su cui può soddisfarsi il creditore ipotecario, nel concordato, qualora il bene oggetto di ipoteca non rientri tra quelli da liquidare, diventa difficile coordinare l'esecuzione del beneficiario con la procedura di concordato in continuità.
Zucchetti SG srl ,
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