La situazione è chiara ma la risposta non ci pare affatto scontata e, in assenza di fonti ufficiali, non possiamo che costruire una risposta basandoci sulla normativa che riteniamo applicabile al caso in esame.

Le questioni da affrontare sono in realtà due. Iniziamo dalla possibilità di compensazione, partendo dall'art. 56, II comma, l.fall., che recita "Per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra i vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore".

Ciò significa che il creditore/debitore può compensare non solo i crediti propri ab origine, ma anche quelli di terzi, acquistati sia prima che dopo il fallimento, rimanendo esclusi solo i crediti non scaduti, acquistati per atto tra vivi e con acquisto dopo la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore.

In questo caso la situazione è a nostro avviso speculare e non opposta: non è il debitore ad aver acquisito un credito, che certamente potrebbe opporre al fallimento, ma è il fallimento ad aver acquisito un credito, al quale il debitore può opporre un suo controcredito "diretto"?

Abbiamo scritto speculare e non opposta perché non vediamo perché il creditore/debitore (Agenzia delle Entrate come chiunque altro):

- se ha un debito verso la procedura e acquista un credito verso di essa possa eccepire la compensazione

- se ha un credito verso la procedura e quest'ultima acquisisce un credito nei suoi confronti, non possa parimenti eccepire la compensazione.


Chiarita la possibilità da parte dell'Agenzia delle Entrate, a nostro parere, di compensare la posizione debitoria con quella creditoria nei confronti della società fallita, va affrontata la seconda questione, ovvero quale sia la posizione debitoria nei confronti della società fallita.

Nel quesito leggiamo infatti che la fallita non era unica socia della società titolare del credito IRES, dobbiamo quindi capire chi è, ora, il titolare del credito in questione

Soccorre sul punto la sentenza della Suprema Corte, a Sezioni Unite, n. 6070/2013, nella quale leggiamo che "è ragionevole ipotizzare che … la titolarità dei beni e dei diritti residui o sopravvenuti torni ad essere direttamente imputabile a coloro che della società costituivano il sostrato personale. Il fatto che sia mancata la liquidazione di quei beni o di quei diritti, il cui valore economico sarebbe stato altrimenti ripartito tra i soci, comporta soltanto che, sparita la società, s'instauri tra i soci medesimi, ai quali quei diritti o quei beni pertengono, un regime di contitolarità o di comunione indivisa, onde anche la relativa gestione seguirà il regime proprio della contitolarità o della comunione".

Ora, siccome per i crediti non esiste la presunzione di solidarietà che l'art. 1294 c.c. stabilisce per i debiti, riteniamo (ma non abbiamo reperito fonti a supporto di tale conclusione) che il credito IRES sia oggi di spettanza della società fallita solo in proporzione alla sua quota di partecipazione nella società estinta.

In conclusione riteniamo che l'Agenzia possa effettuare la compensazione, ma solo per la quota di credito IRES di spettanza della società fallita, senza toccare i diritti degli altri soci della società estinta: la loro quota di credito dovrà essere pagata (ovvero,naturalmente, compensata con loro debiti verso l'Erario).