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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - PASSIVO E RIVENDICHE
Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
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Fabio Mora
Porto S.Giorgio (FM)19/03/2020 10:20Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Concordato preventivo in continuità (pubblicazione domanda aprile 2014), omologato nel giugno 2015 ma successivamente risolto e seguito dalla dichiarazione di fallimento (dicembre 2019). Opera il principio della consecuzione fra le due procedure per cui gli effetti del fallimento sono retrodatati alla data di pubblicazione della domanda di concordato preventivo (art. 69-bis L.F.)
In relazione al caso descritto sono a porre i seguenti quesiti:
1. tutti i crediti sorti nel corso del concordato preventivo in continuità, sia prima che dopo l'omologa (crediti di fornitura, per servizi, ecc.), nel successivo fallimento godono della prededucibilità (art. 111, co. 2 L.F.)?
2. per i crediti sorti prima della domanda di concordato (crediti concorsuali), la prescrizione (2946 c.c.) continua a decorrere normalmente oppure i termini sono sospesi per la durata della procedura concordataria e riprendono dalla dichiarazione di fallimento?
3. per il credito dell'agente di commercio sorto prima della domanda di concordato (2013) che gode del privilegio ex art. 2751-bis, comma 1, n. 3, c.c. limitatamente all'ultimo anno della prestazione, l'anno della prestazione viene determinato con riferimento alla domanda di concordato preventivo (09/04/2014) o alla dichiarazione di fallimento (18/12/2019)?
Idem per il credito del professionista ex art. 2751-bis, co. 1, n. 2.
Nel primo caso (come ritengo ragionevole per effetto del principio della consecutio) il privilegio sussiste, nel secondo caso no.
Ringrazio anticipatamente per la risposta-
Zucchetti SG
Vicenza19/03/2020 20:32RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
E' sempre difficile stabilire quali effetti del concordato rimangono ancora applicabili nel fallimento dichiarato dopo la risoluzione della procedura minore o, visto sotto altro profilo, a quando risalgono gli effetti della dichiarazione di fallimento. Ma questo problema, a nostro avviso, non esiste per quei casi regolati per legge, come quelli sulla retrodatazione del periodo sospetto per la revocatoria, dato che il secondo comma dell'art. 69bis per quelli che riguardano la prededucibilità, come si ricava da varie disposizioni, a cominciare dal secondo comma dell'art. 111. Pertanto, a nostro avviso, i crediti legalmente sorti (ossia con le dovute autorizzazioni a seconda del tipo di atto da cui derivano) nel corso del concordato preventivo in continuità, sia prima che dopo l'omologa godono della prededuzione nel successivo fallimento.
Quanto al quesito sub 2, la prescrizione non è interrotta dall'apertura di un procedura concorsuale a carico del debitore; neanche il fallimento ha questo effetto in quanto l'interruzione richiede un atto del creditore che estrinsechi la sua volontà di ottenere il pagamento del proprio credito o comunque escluda una sua inerzia, quale è la domanda di insinuazione al passivo in caso di fallimento o la manifestazione del voto nel concordato preventivo.
Per il calcolo del termine a ritroso di un anno o due anni di cui all'art. 2751bis c.c. si deve prendere come dies a quo non l'apertura del concordato o del fallimento, bensì la data della cessazione della prestazione.
Zucchetti SG srl-
Fabio Mora
Porto S.Giorgio (FM)25/03/2020 22:55RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Un'ultima precisazione riguardo al quesito sub 2 sulla prescrizione.
La manifestazione del voto nel concordato preventivo la ritenete idonea ad interrompere il decorso della prescrizione. Analoga funzione interruttiva potrebbe averla la precisazione del credito che i creditori inviano al Commissario giudiziale del concordato preventivo prima del voto per la verifica dell'elenco dei creditori (art. 171, comma 1 L.F.)?-
Zucchetti SG
Vicenza26/03/2020 19:03RE: RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Non vi è dubbio che l'insinuazione al passivo nel fallimento abbia effetto interruttivo della prescrizione dal momento che , a norma dell'art. 94 l. fall., 1. "La domanda di cui all'articolo 93 produce gli effetti della domanda giudiziale per tutto il corso del fallimento"; e la domanda giudiziale produce interruzione del decorso della prescrizione pe ril disposto dell'art. 2943 c.c..
Quest'ultima norma ricollega l'interruzione anche ad altri atti e, in particolare agli atti di messa in mora, da cui si è aperta una discussione tra chi ritiene che la norma elenchi ipotesi tassative da interpretare in modo rigoroso, secondo cui un atto, per avere efficacia interruttiva della prescrizione deve contenere l'esplicitazione di una pretesa idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto indicato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora (Cass. 24656/2010), e chi, invece, ha sostenuto che "In tema di prescrizione, con riferimento alla idoneità degli atti ad acquisire efficacia interruttiva, va affermato che l'atto di interruzione della prescrizione non deve necessariamente consistere "in una richiesta o intimazione" (essendo questa una caratteristica riconducibile all'istituto della costituzione in mora), ma può anche emergere da una dichiarazione che, esplicitamente o per implicito, manifesti, puramente e semplicemente, l'intenzione di esercitare il diritto spettante al dichiarante, in tal guisa dovendosi interpretare estensivamente il disposto dell'art. 2943, comma 4, c.c., in sinergia ermeneutica con la più generale norma dettata, in tema di prescrizione, dall'art. 2934 c.c." (in termini Cass. 12/07/2006, n.15766).
Alla luce di questa seconda interpretazione- a nostro avviso più corretta in quanto valorizza la finalità dell'atto interruttivo di esprimere, nella libertà delle forme che la legge consente nelle singole fattispecie, la inequivoca volontà del creditore di far valere il diritto nei confronti del debitore- avevamo detto che il voto nel concordato può essere considerato atto interruttivo. Di recente la S, Corte (Cass. 05/08/2019, n. 20889) giudicando, a quanto è dato di capire, in una fattispecie in cui il creditore non aveva espresso il voto e, al momento della presentazione della domanda di insinuazione nel successivo fallimento era decorso il decennio, rileva che "nel periodo di durata della procedura di concordato preventivo il ricorrente non aveva esercitato il proprio diritto, svolgendo istanze e domande, nè posto in essere alcun atto di costituzione in mora, non potendo ritenersi che a seguito dell'ammissione alla procedura ed in costanza della stessa, la debitrice si fosse liberata dall'obbligo di adempimento dei propri debiti." Sembrerebbe che se il creditore avesse esercitato il diritto di voto avrebbe interrotto la prescrizione, ma questa deduzione è incerta alla luce delle ulteriori argomentazioni (per le quali sembrerebbe necessario l'instaurazione di un giudizio di cognizione, non esistendo nel concordato un giudizio di accertamento dei crediti), e della conclusione secondo cui "In tema di interruzione della prescrizione, ai sensi dell'art. 2943 c.c., perchè un atto abbia efficacia interruttiva è necessario che lo stesso contenga l'esplicitazione di una precisa pretesa e l'intimazione o la richiesta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto obbligato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora e l'accertamento di tale requisito oggettivo costituisce indagine di fatto, riservata all'apprezzamento del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità se immune da vizi logici".
C'è da chiedersi se questo rigore sia necessario anche in mancanza di contestazioni sul credito, perché in questo caso, se il debitore concordatario elenca tra i propri creditori un soggetto e questi è d'accordo sulla entità e collocazione ed esprime il suo voto, manca una controversia e, seppur non si voglia considerare l'inclusione nell'elenco quale riconoscimento del debito- che di per sé equivarrebbe a interruzione ai sensi dell'art. 2944 c.c.- non si vede che altro avrebbe dovuto fare il creditore per dimostrare la sua intenzione di essere pagato attraverso lo strumento processuale concordatario approntato, nel quale un atto di messa in moro sarebbe privo di senso.
Eguali valutazioni, valgono, a nostro avviso, anche per la precisazione del credito fatta dal creditore, ma abbiamo preferito esporre la situazione normativa e giudiziaria esistente in modo che ciascuno possa farsi la propria opinione.
Zucchetti SG srl
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Fabio Mora
Porto S.Giorgio (FM)13/12/2021 21:30RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Nel caso specifico in cui il credito sorto durante il concordato preventivo, poi risolto e sfociato in fallimento, sia rappresentato da tributi ed in particolare da IVA derivante da avviso di accertamento notificato successivamente alla dichiarazione di fallimento ma riferito ad anni d'imposta anteriori al fallimento, compresi fra l'omologa del concordato preventivo in continuità e la dichiarazione di fallimento (quindi durante la fase esecutiva del concordato), può tale credito per Iva godere della prededuzione ex art. 111, comma 2 , L.F.?
A mio avviso, pur trattandosi di credito tributario i cui presupposti sono sorti in costanza della procedura concorsuale minore, ma accertati dall'Agenzia Entrate durante il fallimento consecutivo (prescindendo in questa analisi dalla fondatezza dell'accertamento), questo non trae origine evidentemente da negozi diretti al raggiungimento degli obiettivi previsti nel piano concordatario, non deriva dalla contrazione di nuove obbligazioni o dalla stipula di nuovi contratti finalizzati all'adempimento della proposta e quindi non si può ritenere un credito nato in funzione della procedura e strumentale ai suoi scopi. In sostanza non si tratta di credito riferibile ad atti degli organi della procedura o che risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto non reca alcun accrescimento dell'attivo o non salvaguardia la sua integrità.
E' corretto quanto sopra sostenuto? Chiedo una Vs. autorevole opinione.
Ringrazio sin d'ora per la risposta
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Zucchetti SG
Vicenza14/12/2021 18:22RE: RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
La premessa del suo discorso è corretta e cioè bisogna tener conto della fonte del credito e del momento della sua origine non di quello dell'accertamento, per cui è scontato che il credito Iva in questione è sorto nel corso della esecuzione del concordato in continuità.
Lei aggiunge che il credito IVA questione non trae origine da negozi diretti al raggiungimento degli obiettivi previsti nel piano concordatario, non deriva dalla contrazione di nuove obbligazioni o dalla stipula di nuovi contratti finalizzati all'adempimento della proposta; se è così, non vi è dubbio che il credito non sia prededucibile.
Ma è così? Bisognerebbe conoscere la specifica origine del credito; in via generale a noi sembra che i crediti sorti in questa fase si giovano della prededuzione- che siano essi crediti riconducibili a contratti già pendenti al momento dell'ammissione che instaurati successivamente - come nuovi rapporti - purché essi siano conformi al piano industriale oggetto dell'approvazione da parte dei creditori e omologato dal giudice, in modo da mantenere la coerenza tra le obbligazioni assunte dall'impresa in concordato e il piano (Cass. n. 17911 del 2016). Dando per scontato che si tratti di concordato con continuità diretta, l'attività svolta dall'imprenditore è lo strumento da cui trarre i flussi per la soddisfazione dei creditori, sicchè le operazioni compiute, purchè non estranee al perimetro del piano, sono finalizzate alla realizzazi9one dello scopo concordatario e, di conseguenza, i se il credito Iva di cui si discute è nato da una di queste operazioni dovrebbe godere della prededucibilità.
Zucchetti SG srl
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Massimo Mancinelli
Martinsicuro (TE)30/03/2020 15:32RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Vorrei inserirmi nella discussione per evidenziare che in una procedura fallimentare aperta in consecuzione di un concordato preventivo in continuità risolto, stanno pervenendo al curatore numerose insinuazioni al passivo corredate da documenti dai quali si evince che tali crediti potrebbero godere della prededuzione in quanto sorti in costanza di concordato in continuità. Soltanto tre creditori su trenta hanno fino ad ora chiesto tale riconoscimento. Sarei dell'avviso di ammettere le insinuazioni nei limiti di quanto esplicitamente richiesto nell'ambito delle domande di insinuazione al passivo e quindi di ammetterle al chirografo come richiesto. L'entità del fenomeno, però, mi lascia perplesso e gradirei un Vostro illuminato parere sull'argomento. Ringrazio anticipatamente.
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Zucchetti SG
Vicenza30/03/2020 19:53RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Capiamo le sue perplessità a fronte del numero dei creditori che chiedono l'ammissione in chirografo, ma il secondo comma dell'art. 111, è chiaro nel dire che "Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge"; pertanto, i crediti sorti nel precedente concordato, se derivati da atti o attività legalmente compiute, ossia debitamente autorizzate (ove l'autorizzazione sia richiesta), godono della prededuzione nel successivo fallimento. Se poi gli interessati non chiedono il riconoscimento di tale beneficio, lei si adegua.
Zucchetti Sg srl-
Giancarlo Corsi
Ancona06/09/2020 23:36RE: RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Se chiede se, in ipotesi di fallimento seguito senza soluzione di continuità ad un concordato preventivo di natura liquidatoria risolto per inadempimento, la priorità del decreto di esecutorietà previsto da costanza giurisprudenza di legittimità debba essere valutata, in assenza della documentazione sottostante a comprova del credito richiesto in ammissione, con riferimento alla data di pubblicazione del decreto di ammissione o alla data della sentenza del Fallimento, considerando anche che, in alcune ipotesi, i Decreti ingiuntivi prodotti non avevano neanche assunto il carattere della definitività alla data del decreto di ammissione al Concordato Preventivo per pendenza del termine di 40 gg. per la loro impugnazione (che poi comunque si ritiene non intervenuta); si consideri, qualora abbiano rilevanza eventuali modifiche normative intervenute, che trattavasi di Concordato Preventivo con domanda per l'ammissione alla procedura presentata nel Settembre 2009, con Decreto d'ammissione del Dicembre 2009 ed Omologa del Settembre 2010. -
Zucchetti SG
Vicenza07/09/2020 20:00RE: RE: RE: RE: Consecutio tra procedure ed effetti del fallimento
Il fallimento produce i suoi effetti dalla data della dichiarazione 8deposito sentenza per il fallito, pubblicità per i terzi) e non riguarda il passato, salvo che la legge non valorizzi il principio di continuità con precedenti procedure, come ad esempio fa l'art. 69 bis p co. 2 l. fall ai fini del calcolo del periodo sospetto per le revocatorie o l'art. 111 co. 2 ai fini della prededuzione. Per il resto, quanto accaduto in precedenti procedure non si riversa sul successivo fallimento, per cui, ai fini della determinazione della priorità di un decreto ingiuntivo al fallimento, la data da considerare è quella del fallimento o non quella del pregresso concordato preventivo risolto.
Ed, a ben pensare, non può che essere così perché è solo con la dichiarazione di fallimento che si verifica il pieno spossessamento del debitore e viene meno anche la sua capacità processuale (art. 43); nel corso del concordato si ha uno spossessamento attenuato in quanto il debitore conserva il possesso dei beni seppur sotto la vigilanza del commissario e mantiene la sua capacità processuale per cui avrebbe potuto proporre opposizione avverso il decreto ingiuntivo impedendo che diventasse definitivo. ne segue che è con riferimento alla data del fallimento che va stabilito se era stato emesso il decreto di cui all'art. 647 cpc, con le conseguenze, in mancanza, delineate dalla giurisprudenza cui accenna.
Zucchetti SG srl
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