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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - CONCORDATO
destinazione delle somme conseguite in misura maggiore rispetto alle aspettative
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Marco Minguzzi
Ravenna05/11/2020 20:20destinazione delle somme conseguite in misura maggiore rispetto alle aspettative
In un concordato preventivo di cui sono liquidatore, in esito alla liquidazione dei beni sono residuate somme che consentono una soddisfazione dei creditori chirografari in misura superiore a quanto promesso ed omologato. Si tratta in particolare di un concordato liquidatorio con cessio bonorum e garanzia di un certo risultato dove quindi un pagamento sensibilmente inferiore rispetto a quanto promesso avrebbe determinato la facoltà per i creditori di chiedere la risoluzione per inadempimento. Tale forma di concordato liquidatorio va tenuta distinta da quella che prevede la cessio bonorum pura e semplice dove la percentuale di soddisfazione contenuta nella proposta assume valore meramente indicativo e dove l'alea di una soddisfazione inferiore a quanto indicato nella proposta rimane a carico dei creditori, che non potranno richiedere la risoluzione per inadempimento anche in caso di pagamenti anche sensibilmente inferiori agli impegni.
Chiedo in una tale ipotesi a chi andrebbe destinato tale surplus, se ai creditori ovvero se rimangano di pertinenza del debitore tornato in bonis.
In secondo luogo faccio la stessa domanda nel caso di un concordato in continuità diretta ex a186 bis l.f. dove per effetto di una virtuosa gestione dell'attività siano residuate somme che consentano una soddisfazione dei chirografari in misura superiore a quanto promesso ed omologato. In questa seconda ipotesi tale surplus può rimanere di pertinenza del debitore tornato in bonis?
Se non chiedo troppo e non approfitto troppo della vostra disponibilità mi sarebbe molto utile avere un qualche riferimento giurisprudenziale.
Ringrazio sentitamente.
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Zucchetti SG
Vicenza06/11/2020 20:01RE: destinazione delle somme conseguite in misura maggiore rispetto alle aspettative
Cass. 31/07/2019, n.20652 ha statuito che "Il concordato preventivo con cessione dei beni deve essere risolto, a norma dell'art. 186 l.fall., qualora emerga che esso sia venuto meno alla sua funzione di soddisfare in una qualche misura i creditori chirografari e integralmente quelli privilegiati non falcidiati, salvo che l'inadempimento abbia scarsa importanza, tenuto conto della percentuale di soddisfacimento indicata nella proposta dal debitore, anche se quest'ultimo non si sia espressamente obbligato a garantirla". In motivazione la Corte precisa, altresì, che ai fini della verifica dell'importanza dell'inadempimento, "la percentuale di soddisfacimento, che sia stata eventualmente indicata dal debitore, non è vincolante, salva l'assunzione di una specifica obbligazione intesa a garantirla; e tuttavia essa funge da criterio di riferimento utile ad apprezzare l'importanza dell'inadempimento". (Conf., da ultimo, Cass., 13/07/o 2018, n. 18738; Cass., 04/03/2015, n. 4398; Cass., 20/06/2011, n. 13446; Cass., 31/03/2010, n. 7942).
Pertanto, alla luce di questa interpretazione, che segue una linea abbastanza consolidata, nel concordato con cessione vanno tenute distinte, ai fini della risoluzione, l'ipotesi in cui vi sia stata l'assunzione di una specifica obbligazione intesa a garantire il pagamento di una percentuale, nel qual caso, avendo il debitore o un terzo assunto l'obbligo di corrispondere ai creditori chirografari una determinata percentuale, questa funge da punto fisso su cui parametrare l'inadempimento; in mancanza di tale garanzia, la valutazione dell'importanza dell'inadempimento è più discrezionale in quanto il concordato può essere risolto qualora emerga che esso sia venuto meno alla sua funzione minimale di soddisfare in qualche misura i creditori chirografari e, integralmente, i creditori privilegiati, ove non falcidiati; ed in questa valutazione la percentuale di soddisfazione promessa costituisce solo un criterio utile di apprezzamento (è evidente, infatti, che una cosa è pagare il 10% a fronte di una previsione di pagamento del 20% ed altra pagare la stessa percentuale a fronte di una promessa del 40%).
Fatte queste premesse, è chiaro che, in un concordato liquidatorio puro, l'eventuale eccedenza del ricavato rispetto a quanto promesso, va a vantaggio dei creditori essendo la percentuale promessa nella proposta sono indicativa in quanto il debitore ha sostanzialmente messo a disposizione dei creditori i suoi beni su cui essi possono soddisfarsi. In caso di concordato liquidatorio con garanzia, a nostro avviso, la soluzione dovrebbe essere la stessa, nel senso che il debitore ha sempre messo a disposizione dei creditori il suo patrimonio, garantendo che lo stesso era sufficiente a soddisfare i creditori in una determinata percentuale, sicchè la percentuale garantita non costituisce l'impegno massimo di soddisfazione, ma quello minimo, salvo che la clausola di garanzia non sia formulata in modo tale da interpretare come impegno massimo di soddisfazione, indipendentemente dalla ricavo della liquidazione dei beni, il che, per la verità trasformerebbe il concordato liquidatorio in uno con garanzia in quanto l'esito della liquidazione diventerebbe irrilevante. E' questo infatti lo snodo, che serve a distinguere anche questa ipotesi da quella di cui si parlerà dopo; ossia, se si apre un concordato con cessione dei beni, dei quali sono con l'omologazione trasferiti agli organi della procedura i poteri di gestione e di liquidazione, la soddisfazione dei creditori è condizionata dall'esito della liquidazione nel male (come visto per il caso di risoluzione) come nel bene (ove i ricavi siano superiori).
A differenza del concordato con cessione, nel quale il risultato economico per i creditori dipende dall'esito più o meno positivo delle operazioni di liquidazione dei beni, "nel concordato con continuità aziendale la percentuale di soddisfacimento dei creditori è certa e vincolante: in quest'ultima forma di concordato, non è ammessa quindi una proposta generica di soddisfare i creditori. Tale tipologia di concordato è quindi caratterizzata dall'imputazione del rischio della continuazione dell'impresa in capo ai creditori e dalla possibilità per il debitore di riacquistare la piena disponibilità e gestione del proprio patrimonio a seguito dell'omologazione della proposta concordataria"(Trib. Roma 14/04/2016; Tribunale di Monza 13/02/2015). Tesi pienamente da condividere sia perché il rischio della continuazione dell'attività, come emerge dall'attestazione dell'esperto prevista dall'art. 186 comma 2 lett. b), è in capo ai creditori, sia perché l'oggetto della proposta è costituito dalla prestazione monetaria che verrà ricavata dalla continuazione dell'attività (in essa inclusa anche la (eventuale) cessione dei beni non strumentali all'attività d'impresa) e sia, principalmente, perché, in questa forma di concordato il debitore riacquista, dopo l'omologazione, la piena disponibilità nella gestione del suo patrimonio e non si procede alla liquidazione, se non di quelli non essenziali alla continuazione.
Ovviamente, questo, come giustamente sottolineato in un recentissimo intervento della
Corte Appello Venezia (App. Venezia 28/09/2020, n. 2576) non significa che sia sufficiente un qualsiasi scostamento della percentuale offerta per potersi ritenere il concordato risolvibile, bensì l'inadempimento deve avere non scarsa importanza; dal punto di vista attivo, però rimane il fatto che non essendo la percentuale promessa lasciata all'esito della liquidazione, a nostro parere, l'eventuale surplus va al debitore e non ai creditori.
Zucchetti SG srl
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