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Forum PROCEDURE EX LEGGE FALL. - RIPARTI
violazione limite di finanziabilità ex art. 38 TUB
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Matteo Pancaldi
Ferrara08/11/2022 14:40violazione limite di finanziabilità ex art. 38 TUB
Premetto di essere il legale che assiste la Curatela in una procedura esecutiva immobiliare che ha visto la prosecuzione da parte del creditore fondiario ex art. 41 TUB.
In sede di ammissione al passivo fallimentare, è risultato non provato il rispetto del limite ex art. 38 TUB da parte del creditore fondiario e, in attesa della decisione delle Sezioni Unite sul punto, sarei orientato di suggerire al Curatore la riqualificazione del contratto come ipotecario ordinario, visto l'orientamento del nostro Tribunale che aderisce a quello più recente espresso dai giudici di legittimità.
In ogni caso, in assenza della prova del rispetto del limite ex art. 38 TUB, salvo colpi di scena delle Sezioni Unite confermative dell'orientamento più risalente del 2013 sulla validità in tal caso del contratto, riterrei in ogni caso il creditore fondiario decaduto dai benefici ex art. 41 TUB e, conseguentemente, suggerirei alla Curatela di subentrare nell'esecuzione per vendere il bene in sede fallimentare.
Ciò però solo dopo le vendite già fissate, in ottica di convenienza, per evitare di aver inutilmente sostenuto spese per gli esperimenti in corso.
Ringrazio come sempre per la Vostra gentilezza e collaborazione.-
Zucchetti SG
Vicenza09/11/2022 19:04RE: violazione limite di finanziabilità ex art. 38 TUB
Se si muove dal concetto che Il contratto di mutuo fondiario è una 'species' del mutuo ipotecario ordinario, "il superamento del limite di finanziabilità previsto dall' art. 38, co. 2, del d.lgs. n. 385 del 1993 -che costituisce elemento essenziale per l'applicazione della disciplina di privilegio, sostanziale e processuale, per il finanziatore - non comporta la nullità del mutuo fondiario e la sua eventuale conversione ex art. 1424 c.c. ma determina, ai fini della qualificazione del contratto come ordinario mutuo ipotecario, la mera disapplicazione delle norme speciali di favore previste per il creditore fondiario e la conservazione tanto del mutuo quanto della garanzia ipotecaria" (in termini da ult. Cass.08.03.2022, n. 7509). Ci sembra pertanto corretto il suo intento di suggerire al curatore del fallimento- in attesa delle decisione delle sezioni unite (la questione è stata rimessa al Primo presidente per l'assegnazione alle sez. un. con ordinanza della sez. Prima n. 4117 del 09.02.2022)- di trattare la banca in interessata come un ordinario creditore ipotecario.
Questa qualificazione, come dice la Corte, determina disapplicazione delle norme speciali di favore previste per il creditore fondiario, per cui questi non può proseguire l'esecuzione , dopo che il provvedimento del giudice delegato sia stato portato a conoscenza del giudice dell'esecuzione individuale.
A questo punto abbiamo qualche perplessità che il curatore possa, invece che procedere alla vendita fallimentare, sostituirsi al creditore istante ai sensi dell'art. 107 l. fall., come se fosse una ordinaria esecuzione ricadente fin dall'inizio nel divieto di cui all'art. 51 l. fall.; nella specie tale divieto non opera automaticamente, ma a seguito della qualificazione del mutuo fondiario come ordinario nell'ambito di una esecuzione proseguita in pendenza di fallimento, per cui il curatore, per far valere la nuova qualificazione del muto fondiario come ordinario, deve intervenire nell'esecuzione individuale ai sensi del secondo comma dell'art. 41 TUB chiedendo che la stessa sia dichiarata improseguibile, ma se viene accolta questa istanza l'esecuzione non può essere più continuata neanche dal curatore. Si dovrebbe ipotizzare che il curatore, sulla base del provvedimento del giudice delegato, agisca ex art. 107 in sostituzione del creditore agente che non avrebbe più titolo per continuare l'esecuzione, ma è possibile agire in tal modo, senza un provvedimento che dichiari improseguibile la precedente esecuzione?
Non abbiamo trovato precedenti specifici, per cui ci limitiamo ad esprimere i dubbi nati d auna riflessione sulla materia; problematiche che probabilmente potrebbero essere aggirate ove si lasciasse al creditore fondiario continuare l'esecuzione fino alla vendita del bene, in modo da non disperdere le spese sostenute, per poi intervenire per far valere la improseguibilità dell'esecuzione per la violazione dei limiti di cui all'art. 38 TUB ed acquisire il prezzo all'attivo fallimentare.
Zucchetti SG srl
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