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Forum ASTE TELEMATICHE - OFFERTA TELEMATICA
OFFERTA TELEMATICA - PROCURA NOTARILE
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Francesco Cappello
ALBA (CN)19/02/2020 18:07OFFERTA TELEMATICA - PROCURA NOTARILE
Gent.mi
chiedo un vostro parere in merito a quanto segue.
Un'offerta di acquisto telematica in esecuzione immobiliare, può essere presentata a mezzo di un terzo soggetto (presentatore) senza procura notarile?
E' necessario allegare una procura/delega? In caso di mancato rilascio di delega/procura, il professionista delegato deve respingere l'offerta e non ammettere alla gara l'offerente?
Ringrazio e porgo cordiali saluti.
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Zucchetti SG
25/02/2020 06:43RE: OFFERTA TELEMATICA - PROCURA NOTARILE
Per rispondere alla domanda occorre necessariamente partire dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, non senza aver precisato, preliminarmente, che le ordinanze di vendita adottate nei vari uffici potrebbero aver dettato disposizioni specifiche sul punto, che in tal caso andranno evidentemente osservate.
L'invio telematico di un'offerta d'acquisto nei termini in cui esso è disciplinato dal d.m. n. 32 del 26 febbraio 2015 e dalle specifiche tecniche di cui all'art. 26 pone il problema, sconosciuto nei sistemi tradizionali di presentazione dell'offerta cartacea, di identificazione dell'offerente, di accertamento della provenienza dell'offerta e di distinzione tra presentatore dell'offerta ed offerente.
Nell'ordito normativo del codice di rito "presentatore" ed "offerente" sono figure chiaramente diverse. L'offerente è il soggetto che, a mente del primo comma dell'art. 571, formula l'offerta di acquisto dichiarando di voler acquistare personalmente o quale procuratore speciale (purché sia avvocato), anche per persona da nominare; presentatore è invece colui il quale, a norma dell'ultimo comma del citato art. 571, deposita la busta chiusa contenente l'offerta in cancelleria (o dinanzi al professionista delegato nelle ipotesi di cui all'art. 591-bis c.p.c. ) e che viene materialmente identificato all'atto della presentazione.
Nella vendita telematica questo distinguo diventa più sfumato, poiché presentatore ed offerente pur rimanendo figure distinte (Secondo le specifiche tecniche il presentatore è il "Soggetto che compila ed eventualmente firma l'Offerta telematica prima di presentarla con specificato titolo per ciascun offerente"), in taluni casi possono coincidere, nel senso che la presentazione dell'offerta può equivalere ipso iure alla sottoscrizione della medesima. Tanto è possibile poiché il decreto ministeriale prevede che l'offerente sia identificato in colui che sottoscrive con firma digitale l'offerta di acquisto, oppure nel titolare della casella di posta elettronica per la vendita telematica attraverso la quale l'offerta viene presentata.
Infatti, l'art. 12 comma 4 dispone che "L'offerta è trasmessa mediante la casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica. La trasmissione sostituisce la firma elettronica avanzata dell'offerta". In questo caso la posta elettronica certificata per la vendita telematica sostituisce la firma elettronica, e dunque il titolare della casella di posta elettronica equivale al sottoscrittore dell'offerta.
Al contrario, il successivo comma 5 dispone che "L'offerta, quando è sottoscritta con firma digitale, può essere trasmessa a mezzo di casella di posta elettronica certificata anche priva dei requisiti di cui all'articolo 2, comma 1, lettera n)". Ove ricorra questa situazione si avrà dunque che l'offerente si identificherà con colui il quale ha sottoscritto digitalmente l'offerta, la quale potrà essere inviata anche dalla casella di posta elettronica di un soggetto diverso, non essendo richiesto che la pec di trasmissione dell'offerta sia intestata al sottoscrittore della medesima.
Il sistema così ricostruito non è privo di ricadute operative, delle quali è bene tener conto.
A mente dell'art. 16 "Almeno trenta minuti prima dell'inizio delle operazioni di vendita il Gestore della vendita telematica invia all'indirizzo di posta elettronica certificata indicato nell'offerta" (che è lo stesso utilizzato per l'invio dell'offerta) "un invito a connettersi al proprio Portale", fornendogli anche le credenziali di accesso necessarie per partecipare alla gara.
L'effetto di questa previsione è che ove l'offerta, sottoscritta digitalmente, sia stata inviata per il tramite di una pec non intestata al titolare della firma digitale, il soggetto invitato a partecipare, destinatario delle credenziali di accesso, potrebbe non essere lo stesso che ha sottoscritto l'offerta.
Che le credenziali siano inviate ad un soggetto potenzialmente diverso dall'offerente non è di per sé un problema. Invero, si tratta comunque dell'indirizzo pec che l'offerente ha consapevolmente indicato quale "domicilio telematico" cui riceverle, con la conseguenza egli non potrà dolersi di questa circostanza.
Ed invero, a ben riflettere, nel momento in cui, a norma dell'art. 16, comma primo, d.m. 32/2015 le credenziali per la connessione al Portale del Gestore della vendita telematica e per la eventuale partecipazione alla gara sono trasmesse all'indirizzo di posta elettronica utilizzato per l'invio della offerta, e nella medesima offerta indicato (così l'art. 12, comma 1, let. n) si ha che il regolamento, consentendo, attraverso l'utilizzo di quelle credenziali, di eseguire rilanci, li ritiene giuridicamente imputabili all'offerente come suoi propri.
Questa assimilazione deve tuttavia suscitare qualche perplessità, per le ragioni che seguono.
Ai sensi dell'art. 20, comma 1-bis del d.lgs 7 marzo 2005, n. 82, (meglio noto come Codice dell'amministrazione digitale), il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia di cui all'art. 2702 c.c., quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, quando sia stato formato, previa identificazione informatica del suo autore ai sensi dell'articolo 71 dello stesso codice, con modalità tali da garantire, tra l'altro, "in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore". La norma, inoltre, precisa che "In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità".
Ancora, va aggiunto che secondo quanto previsto dall'art. art. 61 del d.p.c.m. 22 febbraio 2013, recante "Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali", il solo strumento che può sostituire la firma elettronica avanzata è l'invio tramite posta elettronica certificata di cui all'art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice dell'amministrazione digitale, vale a dire posta elettronica certificata le cui credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare, anche per via telematica, secondo modalità definite dal d.p.c.m. 27 settembre 2012, e ciò sia attestato dal Gestore del sistema nel messaggio o in un suo allegato (sulla pec identificativa si tornerà a breve).
Ed allora, se così è, il rilancio eseguito previo acceso al Portale attraverso le credenziali inviate su una pec non identificativa, vale a dire la pec eventualmente utilizzata per l'inoltro di una offerta firmata digitalmente, non ne assicura la riferibilità all'offerente, poiché il sistema non prevede alcun controllo volto a verificare che la pec a cui le credenziali sono trasmesse sia effettivamente intestata all'offerente, né il rilascio di una pec non identificativa, che pure fosse intestata formalmente all'offerente, richiede la previa identificazione del richiedente, trattandosi di vaglio necessario solo per le pec identificative.
La replica alle perplessità sin qui espresse potrebbe risiedere nella considerazione, apparentemente ineccepibile, per cui il soggetto che, a prescindere da chi redige l'offerta di acquisto (attraverso la compilazione del modulo informatico messo a disposizione del ministero), la sottoscrive digitalmente, la fa propria e quindi assume come a lui riferibile quel luogo "virtuale" rappresentato dalla pec presso cui intende ricevere le credenziali necessarie per la partecipazione, sicché le credenziali lì inviate si reputano giunte al destinatario analogamente a quanto avviene a proposito delle notificazioni eseguite presso il domicilio eletto ex art. 47 c.c..
Questo argomento certamente consentirebbe di salvare la tenuta del sistema sotto il profilo formale e tuttavia non può obliterarsi il dato empirico per cui è del tutto fisiologica l'ipotesi in cui il quisque de populo, rivolgendosi ad un presentatore "professionale" per la formulazione dell'offerta di acquisto, potrebbe non avere contezza dell'indirizzo che il presentatore indicherà quale luogo di ricezione delle credenziali di accesso, e comunque il sistema si presta certamente ad operazioni di turbativa da parte del presentatore seriale che, ad esempio, faccia mercimonio dei rilanci che può decidere di eseguire o non eseguire disponendo di più credenziali di accesso.
Ed allora, andando alla ricerca di soluzioni de iure condito, l'ordinanza di vendita potrebbe prevedere che firma digitale e pec di trasmissione siano intestate allo stesso soggetto. Ancora, per evitare la nascita di "presentatori seriali" potrebbe introdursi la previsione di limitare ogni pec non identificativa ad una sola domanda. Infine, non si è mancato di ritenere che il presentatore debba essere munito di procura speciale.
Traendo le fila del discorso sin qui compiuto, rispondiamo alla domanda osservando che il presentatore che non sia anche sottoscrittore dell'offerta non deve essere munito di procura speciale, la quale invece è richiesta dall'art. 12, commi 4 e 5 del citato d.m. 32/2015 nell'ipotesi di presentazione di una offerta congiunta da parte di una pluralità di soggetti.
Tuttavia, ribadiamo, vi sono uffici giudiziari che si sono determinati diversamente, richiedendo che il presentatore sia munito di procura speciale, nel qual caso la prescrizione contenuta nell'ordinanza di vendita dovrà essere rispettata a pena di inammissibilità dell'offerta.-
Gianluca Canale
Pescara26/02/2020 09:16RE: RE: OFFERTA TELEMATICA - PROCURA NOTARILE
Buongiorno mi inserisco nel dibattito per chiedere un vs parere in merito alla forma che deve avere la procura speciale che l'offerente, che intende partecipare ad una vendita telematica tramite un procuratore, deve rilasciare all'avvocato (art.571 primo comma cpc). Basta una procura scritta con firma autenticata dallo stesso avvocato oppure occorre una procura con atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio come nel caso di più offerenti.
Grazie-
Zucchetti SG
01/03/2020 19:12RE: RE: RE: OFFERTA TELEMATICA - PROCURA NOTARILE
La domanda, per quanto succinta, merita una risposta articolata.
In primis, quanto meno sul piano teorico (in quanto nella pratica la distinzione ha ormai perso ogni significato) occorre distinguere la partecipazione alla vendita con incanto dalla partecipazione alla vendita senza incanto.
Nel primo caso può essere rilasciata procura speciale ad un soggetto qualunque.
Nella vendita senza incanto, invece, si è molto discusso in passato in ordine alla possibilità che la procura potesse essere conferita anche in favore di un soggetto non avvocato solo in favore di un avvocato.
L'interrogativo si poneva poiché mentre l'art. 579 c.p.c. (che disciplina la presentazione delle offerte nella vendita con incanto) afferma genericamente che le offerte possono essere fatte anche a mezzo di mandatario munito di procura speciale, l'art. 571 c.p.c. prevede (per le vendite senza incanto) che le offerte possono essere formulate personalmente o a mezzo di "procuratore legale".
Sul punto che la Corte di Cassazione con la sentenza n. 2871 del 12 aprile 1988 aveva escluso che anche nella vendita senza incanto potessero essere formulate offerte a mezzo di procuratore speciale che non fosse avvocato, e sebbene questa pronuncia avesse sollevato talune perplessità (che sostanzialmente si incentravano intorno alla inesistenza di ragioni che giustificassero il differente regime della partecipazione per delega nella vendita senza incanto e con incanto), l'arresto è stato successivamente confermato da Cass. 5 maggio 2016, n. n. 8951, la quale rispetto alle perplessità appena accennate ha osservato che le conseguenze della presentazione di una offerta di acquisto per la vendita senza incanto, e che riguardano fondamentalmente la possibilità di una definitiva aggiudicazione a prescindere dalla partecipazione alla eventuale gara, giustificano il differente regime normativo in punto di offerta presentata a mezzo di procuratore speciale.
Dunque, può ormai ritenersi ius receptum l'assunto in forza del quale per partecipare ad una vendita senza incanto senza essere presenti si debba conferire procura speciale ad un avvocato.
Un ulteriore nodo da sciogliere attiene alla forma della procura, dovendosi stabilire se essa richieda la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata, se sia sufficiente l'atto scritto, e se l'autentica possa essere apposta dal difensore ex art. 82 c.p.c..
In linea generale, va ricordato che la procura è il negozio unilaterale recettizio meditante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo. La forma della procura è individuata dall'art. 1392 c.c., il quale prevede che la procura deve rivestire la stesa forma prevista per il contratto che il rappresentante è incaricato di concludere.
La procura può essere generale o speciale (questa è quella richiesta dall'art. 571 c.p.c.), a seconda che conferisca al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti relativi ad una determinata attività piuttosto che singoli atti giuridici.
Ciò premesso, taluna dottrina (ed una risalente pronuncia della Corte di Cassazione, n. 499 del 20 febbraio 1963) ha sostenuto che il conferimento della procura speciale per la presentazione di offerte di acquisto non richiede l'utilizzo di formule sacramentali, sufficiente essendo l'atto scritto.
Le più recenti opinioni dissentono tuttavia da questa conclusione, ritenendo decisivi alcuni elementi normativi.
Segnatamente, la soluzione che predica la necessità dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata troverebbe conferma normativa nell'art. 591 bis comma 2 n. 5 c.p.c., a mente del quale nelle ipotesi di offerta per persona da nominare il professionista delegato deve "ricevere o autenticare le dichiarazioni di nomina di cui all'art. 583 c.p.c.", dal che si ricava il precipitato per cui se nell'offerta per persona da nominare la electio domini deve avvenire quantomeno nella forma dell'atto pubblico, anche nell'offerta a mezzo di procuratore speciale deve essere rispettata la medesima forma.
Nella stessa direzione si muove il d.m. giustizia 26 febbraio 2015, n. 32, "Regolamento recante le regole tecniche e operative per lo svolgimento della vendita dei beni mobili e immobili con modalità telematiche nei casi previsti dal codice di procedura civile, ai sensi dell'articolo 161-ter delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile", il quale all'art. 12, comma 4 prevede che "Quando l'offerta è formulata da più persone alla stessa deve essere allegata la procura rilasciata dagli altri offerenti al titolare della casella di posta elettronica certificata per la vendita telematica. La procura è redatta nelle forme dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata e può essere allegata anche in copia per immagine".
In conclusione, la procura, da rilasciarsi in favore di un avvocato, deve assumere la veste formale dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata.
A questo punto resta da chiedersi se l'autentica della sottoscrizione della procura può essere eseguita dal difensore in favore del quale viene rilasciata.
Alcune considerazioni suggeriscono di escluderlo.
Invero, la presentazione dell'offerta di acquisto non è attività processuale, bensì attività negoziale che produce effetti processuali. In questo senso appare orientata la giurisprudenza anche se la casistica di cui la stessa si è occupata è eccentrica rispetto alla questione qui trattata.
Si è detto, ad esempio, che "non è certo ravvisabile nella vendita forzata un incontro di consensi tra soggetti - l'offerente ed il Giudice - produttivo dell'effetto traslativo, non potendosi fondere l'esercizio della funzione giurisdizionale da parte del Giudice con un atto di autonomia privata incompatibile con la pubblicità della funzione. E tuttavia la strumentalità di tutte le attività compiute nel corso dell'iter procedurale rispetto all'esercizio del potere espropriativo non esclude che l'offerta di acquisto del partecipante alla gara costituisca il presupposto di natura negoziale dell'atto giurisdizionale di vendita" (Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1730).
Anche di recente, la suprema Corte ha ribadito che "sebbene si affermi correntemente che non vi sia alcuna differenza, dal punto di vista economico, tra la vendita forzata e la vendita volontaria, poiché la funzione e lo scopo della prima sono comunque la trasformazione di un bene fungibile, appartenente al patrimonio del debitore, in denaro, la differenza è invece sensibile dal punto di vista giuridico, non potendo assimilarsi la vendita forzata all'incontro di due volontà negoziali, quali si estrinsecano nel contratto di compravendita, visto che – al contrario - essa si articola nell'incontro della volontà negoziale di una sola parte, cioè dell'acquirente, con una disposizione coattiva emessa dall'organo giurisdizionale che procede alla vendita"; in questo contesto, ha concluso la Corte, l'offerta di acquisto è "un atto giuridico unilaterale di natura privata" (Cass. civ., sez. III, 2 aprile 2014, n. 7708).
A questo va aggiunto il principio per cui "non sono parti del processo esecutivo coloro che presentano offerte nella vendita forzata, se non dal momento in cui si manifesta un contrasto - ancorché non formalizzato con l'opposizione agli atti esecutivi - ove essi siano coinvolti e per il quale sia richiesto l'intervento regolatore del giudice dell'esecuzione (Cass. Sez. U, Sentenza n. 5701 del 11/04/2012).
Sulla scorta di questi dati è possibile ricavare l'assunto per cui colui che presenta l'offerta compie un atto dispositivo della propria sfera giuridico patrimoniale poiché si obbliga, in caso di aggiudicazione, al versamento del saldo prezzo ed all'acquisto della proprietà del bene staggìto. Se ne deve allora ricavare che l'offerta di acquisto è atto negoziale (sebbene la produzione dei suoi effetti sia sospensivamente condizionata all'aggiudicazione) che spiega effetti processuali e che pertanto rimane soggetta alla disciplina propria dei negozi giuridici, in quanto compatibili con la particolare natura del processo di esecuzione, ivi compresa quella dei vizi del consenso (In questi termini si è implicitamente espressa la Corte di Cassazione nella sentenza n. 15729 del 18 luglio 2011, la quale nel rigettare un'opposizione agli atti esecutivi in cui l'offerente chiedeva l'annullamento della propria offerta sostenendo di averla proposta poiché indotto in errore dalle inesatte informazioni contenute nell'avviso di vendita, ha ritenuto che nel caso di specie difettasse il requisito della riconoscibilità dell'errore, così come richiesto ai fini del rimedio annullatorio dall'art. 1428 c.c).
Dunque, la procura deve essere rilasciata in favore del difensore, che non può autenticare la sottoscrizione.
Tutto questo, chiaramente, vale anche per la vendita telematica, con l'avvertenza che gli offerenti invece che rilasciare procura al soggetto che firma l'offerta, potrebbero a loro volta firmarla digitalmente. Attenzione, però: quella prevista dal dm 32/2015 non è una ipotesi di offerta di acquisto presentata in nome e per conto, ma di offerta congiuntamente presentata da più soggetti.
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