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CREDITO DI UN FALLIMENTO NON FATTURATO NEI CONFRONTI DI UNA SOCIETÀ IN CONCORDATO PREVENTIVO
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Mattia Pedrini
BOLOGNA13/09/2022 21:04CREDITO DI UN FALLIMENTO NON FATTURATO NEI CONFRONTI DI UNA SOCIETÀ IN CONCORDATO PREVENTIVO
Gent.mi, ringraziando fin d'ora per la possibilità di confronto, sottopongo alla Vostra attenzione la seguente situazione.
In epoca antecedente la dichiarazione di fallimento, la società (in bonis) sottoscrisse con altra società una scrittura privata avente ad oggetto, in estrema sintesi, il trasferimento del personale dipendente all'epoca in forza alla seconda, in favore della prima (poi fallita), ferma restando la possibilità di impiego di parte del personale trasferito nello svolgimento di talune attività in favore dell'originaria società trasferente. La scrittura privata, pur senza alcun esplicito richiamo alla disciplina ex art. 2112 c.c. (probabilmente voluto poiché fattispecie non propriamente riconducibile al trasferimento d'azienda o di suo ramo) prevedeva tanto l'accollo per la società (poi) fallita dei debiti v/dipendenti (TFR e ratei sospesi) esistenti alla data del trasferimento con contestuale rilevazione di un credito di pari importo nei confronti della società trasferente quanto, in considerazione dell'obbligo del fare – ovvero di assumere alle dipendenze l'organico trasferito –, il riconoscimento in favore della società (poi) fallita di un corrispettivo da determinarsi secondo criteri analiticamente indicati nella scrittura privata, maggiorato dell'IVA di Legge.
Pochi mesi dopo la sottoscrizione dell'indicata scrittura privata e prima che l'altra società fallisse, la trasferente depositava ricorso ex art. 161, co. 6 L.F. al fine dell'assegnazione di un termine per il deposito di un piano e di una proposta concordataria; all'esito dell'iter concordatario (nelle more del quale l'altra società veniva dichiarata fallita), la società trasferente è stata ammessa alla procedura di concordato preventivo.
Indipendentemente dall'esistenza (o meno) di un diritto di prelazione, è pacifico che la fallita vanta attualmente nei confronti della società concordataria una posizione creditoria sia legata al TFR e ai ratei sospesi che si è accollata, coerentemente alle disposizioni contenute nella scrittura privata, al momento della sottoscrizione della stessa, sia a titolo dei corrispettivi che, malgrado quanto convenuto tra le parti, non sono stati pagati alla società fallita. Ora, atteso che la società in concordato riconosce sostanzialmente l'esistenza di dette posizioni creditorie (nonostante non ritenga le stesse assistite da privilegio generale ex art. 2751 bis c.c., malgrado afferiscano alla gestione del lavoro dipendente), il quesito che pongo è di natura fiscale. Atteso che i corrispettivi riconosciuti alla fallita in forza di quanto indicato nella scrittura privata attengono chiaramente a una prestazioni di servizi, la fallita, non incassando il dovuto, evitava di emettere fattura posto che, come noto, l'art. 6, co. 3 del Dpr 633/1972 chiarisce che le prestazioni di servizi si considerano effettuate, quantomeno sotto il profilo fiscale, solo all'atto del pagamento del corrispettivo, sicché, tenuto conto di quanto generalmente previsto dal successivo art. 21, co. 4 del medesimo Decreto, l'obbligo di fatturazione si sarebbe verificato solo laddove la società trasferente avesse pagato quanto dovuto: in altri termini, il credito attualmente vantato dalla fallita nei confronti della concordataria inerente ai corrispettivi dovuti da quest'ultima è – quantomeno parzialmente – un credito per "fatture da emettere".
Tanto premesso, la scrivente Curatela ritiene che la società in concordato debba riconoscere al Fallimento non solo il credito relativo al corrispettivo imponibile, ma anche l'IVA di Legge da calcolarsi sullo stesso che la Procedura, una volta fatturata la prestazione, provvederà a versare all'Erario; d'altra parte, al Concordato sorgerà un credito IVA detraibile. Indipendentemente dal fatto che le prestazioni attengano a servizi materialmente resi in epoca antecedente l'apertura della procedura di fallimento, si ritiene infatti che l'imposta calcolata sui corrispettivi – posto che, stando alla normativa fiscale, l'operazione deve ritenersi effettuata solo al momento del pagamento – debba essere trattata come IVA endoconcorsuale e, pertanto, regolarmente versata all'Erario da parte della Procedura.
Di diverso avviso sono invece i professionisti che assistono la società concordataria che, nell'ambito del piano, riconoscono alla fallita il solo credito imponibile, invocando, da parte del Fallimento, il ricorso alla procedura ex art. 26 Dpr 633/1972. Posto che la nota di variazione presupporrebbe comunque l'emissione della fattura da parte della Procedura fallimentare, la scrivente Curatela ritiene invece necessario il riconoscimento integrale (imponibile + IVA) del credito quantomeno per la quota parte dello stesso maturato in prededuzione (ovvero in epoca successiva al deposito del ricorso ex art. 161, co. 6 L.F. da parte della società trasferente): questo poiché la procedura ex art. 26 Dpr 633/1972 presuppone chiaramente l'infruttuosità (quantomeno parziale) della procedura concorsuale (nella fattispecie del concordato preventivo) che, se è vero per ciò che attiene la parte di credito chirografaria maturata ante deposito del ricorso ex art. 161 L.F. (destinata ad essere soddisfatta nell'ordine del 20%) – la questione verosimilmente non cambierebbe neppure laddove al credito fosse attribuita natura privilegiata posto che non sussisterebbero i presupposti richiesti dall'art. 2758, co. 2 c.c. per il riconoscimento del privilegio IVA, il cui importo verrebbe comunque degradato a chirografo – , non può certamente però valere per i crediti prededucibili che, nel piano, sono chiaramente destinati ad essere soddisfatti per intero.
Pertanto, a parere di chi scrive, è corretto che la società in concordato riconosca al Fallimento un importo comprensivo dell'IVA di legge sui corrispettivi maturati in prededuzione potendo, viceversa, ammettere un pagamento che prescinda dall'IVA per la quota parte del credito maturata ante deposito del ricorso ex art. 161, co. 6 L.F.; in tal modo il Fallimento, all'atto del pagamento, per quanto attiene al credito in prededuzione, provvederà ad emettere fattura con ogni conseguente adempimento dichiarativo e di versamento del tributo mentre, per quanto attiene al credito non prededucibile, emetterà comunque fattura per la cifra ricevuta, scorporando l'IVA, facendo seguire una nota di variazione ex art. 26 Dpr 633/1972 al fine di recuperare il tributo.
È chiaro poi – ma questo attiene a un'ulteriore problematica – che, a parere di chi scrive, la percentuale di soddisfazione che la procedura concordataria sarà in grado di attribuire al credito non prededucibile dovrebbe essere calcolata sulla posta creditoria integrale (e, dunque, comprensiva anche dell'IVA di Legge) e non invece, come attualmente previsto, sulla sola parte imponibile...
Nel ringraziarVi ancora per la preziosa opportunità di confronto, si chiede cortesemente un Vostro parere circa la correttezza della soluzione prospettata.-
Stefano Andreani - Firenze
Luca Corvi - Como10/10/2022 12:41RE: CREDITO DI UN FALLIMENTO NON FATTURATO NEI CONFRONTI DI UNA SOCIETÀ IN CONCORDATO PREVENTIVO
Indipendentemente da come si sia formato, aspetto che non rileva ai fini dell'inquadramento tributario, la società fallita vanta verso quella in concordato un credito in parte in prededuzione e in parte concorsuale, del quale ultimo si presume il pagamento in misura ridotta.
Nel momento in cui sia l'uno che l'altro verranno pagati, e nella misura in cui verranno pagati, non potranno che essere emesse fatture con IVA e:
a) per la parte in prededuzione, sarà dovuto anche il pagamento dell'IVA, essendo anch'essa in prededuzione; IVA che sarà detraibile per chi la paga e dovrà essere versata dalla società fallita solo se essa sarà in grado di pagare tutte le prededuzioni; in caso contrario dovrà essere versata solo se saranno pagate tutte le prededuzioni con grado di privilegio superiore o pari
b) per la parte concorsuale, l'IVA:
- sarà dovuta dalla società in concordato solo se il piano concordatario lo prevede; se non sarà pagata non sarà per essa detraibile, se sarà pagata sarà detraibile solo se non compensata con debiti tributari concorsuali, avendo la sua causa genetica anteriore al concordato
- per la società fallita, se non riscossa potrà essere stornata con nota di credito, se riscossa, per il medesimo motivo visto qui sopra dal punto di vista della controparte, costituirà debito concorsuale perché "IVA ante" e pertanto da versare solo in sede di riparto, se sarà previsto il pagamento di quel grado di privilegio.
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