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Forum ESECUZIONI - LA CUSTODIA
contratto di locazione transitorio e indennità di occupazione
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Tomaso Lo Russo
Padova09/01/2025 20:43contratto di locazione transitorio e indennità di occupazione
Gentili Signori,
sono custode di un compendio immobiliare costituito da:
- unità produttiva (D/8)
- unità abitativa (A/2) (la cd. "casa del custode")
L'esecutato (proprietario dell'intero compendio pignorato) è una SRL, che attualmente opera all'interno dell'unità produttiva, mentre l'unità abitativa è occupata dall'amministratore e dai suoi familiari, i quali utilizzano tale unità quale abitazione "a disposizione" (essendo essi residenti altrove).
Entrambe le unità, quindi, sono occupate senza titolo opponibile alla procedura esecutiva e, pertanto, nelle more della vendita il Giudice dovrebbe emettere l'ordine di liberazione.
In udienza ex art. 469 cpc si è ipotizzato un accordo finalizzato a consentire l'occupazione degli immobili in via transitoria (previo consenso del creditore procedente e degli intervenuti). Procederei quindi come segue:
- formalizzazione di un contratto di locazione transitorio tra SRL e amministratore per quanto attiene all'unità abitativa (canone soggetto ad Iva)
- quantificazione di un'indennità di occupazione per la l'unità produttiva, che la SRL in quanto occupante dovrebbe pagare alla procedura esecutiva. In questo caso non stipulerei alcun contratto in quanto le parti contrattuali verrebbero a coincidere (sia locatore che conduttore sarebbero la stessa SRL esecutata). Fiscalmente la SRL dovrebbe fatturare a se stessa l'indennità pattuita?
Chiedo gentilmente un parere circa la correttezza e congruità dello schema sopra rappresentato.
Grazie, un cordiale saluto
Tomaso Lo Russo
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Zucchetti Software Giuridico srl
12/01/2025 18:44RE: contratto di locazione transitorio e indennità di occupazione
A nostro avviso non è strettamente necessario procedere alla stipula di contratti di locazione temporanea.
È Noto che il nostro ordinamento conosce la possibilità che le il custode del compendio pignorato possa stipulare locazioni aventi ad oggetto l'immobile pignorato. Lo si ricava, pacificamente, dall'art. 560, comma settimo, c.p.c.,il quale nel prevedere che al debitore è fatto divieto di dare in locazione l'immobile senza l'autorizzazione del giudice, ammette implicitamente per ciò solo la possibilità che siano stipulate locazioni anche dopo il pignoramento.
Questo tipo di locazioni ha tradizionalmente posto il problema della individuazione della loro durata, problema che costituisce uno dei precipitati del rapporto tra procedura esecutiva e disciplina, negoziale e legale, del contratto di locazione.
Segnatamente, posto che l'art. 27 della legge 392/1978 dispone che il contratto di locazione ad uso diverso dall'abitativo abbia una durata minima inderogabile (la stessa durata minima è imposta dal legislatore per i contratti di locazione ad uso abitativo, dagli artt. 2, 3, 4 e 5, della l. n. 431/1998), si è posta la necessità di stabilire se questa disciplina vincolistica operasse imperativamente anche per le locazioni aventi ad oggetto l'immobile pignorato, stipulate dal custode.
Il nodo è stato sciolto dalle sezioni unite, che con la sentenza 20 gennaio 1994, n. 5459 (poi ripresa da Cass., 28 settembre 2010, n. 20341) hanno risolto la questione partendo dall'affermazione per cui l'art. 2923 c.c. nell'affermare che le locazioni aventi data certa anteriore al pignoramento sono opponibili all'acquirente in executivis, contiene in sé anche l'opposta proposizione normativa, secondo cui le locazioni posteriori al pignoramento (o comunque non aventi data certa anteriore) non sono opponibili a tale soggetto.
Questa regola, prosegue la sentenza, non è derogata dall'art. 560 c.p.c., nel senso che quando la locazione sia autorizzata dal giudice dell'esecuzione essa non è per ciò solo opponibile all'acquirente, ma rimane soggetta alla disciplina dell'art. 2923, poiché la funzione dell'art. 560 è quella di disciplinare, sul piano esclusivamente processuale, le modalità di esercizio della custodia del bene.
Dunque, la locazione stipulata dal custode ai sensi dell'art. 560, secondo comma, c.p.c. si inquadra nel processo e non travalica i limiti temporali propri della custodia, venendo così a cessare con la vendita forzata.
In ragione della specialità di questa locazione, sia la dottrina che la giurisprudenza riconoscono valide quelle clausole abitualmente inserite nei contratti di locazione stipulati dai custodi giudiziari, che ai sensi dell'art. 1603 c.c. ed in deroga alla normativa speciale prevedono la risoluzione della locazione al momento della aggiudicazione (cfr Cass., s.u., 459/1994, e 20341/2010 cit.).
Sempre in ragione di siffatta specialità, ed anche al fine di scongiurare la nascita di possibili equivoci e contenziosi a volte nei contratti di locazione stipulati dai custodi sono inserite specifiche clausole che prevedono:
1. il versamento dei canoni mensili mediante bonifico sul conto corrente bancario intestato alla procedura esecutiva;
2. la previsione che sono a carico del conduttore le spese e gli oneri condominiali;
3. il divieto di subaffitto;
4. l'obbligo del conduttore di consentire l'accesso all'unità immobiliare locata al custode giudiziario e, in generale, agli organi della procedura esecutiva nonché ai loro incaricati, a semplice richiesta degli stessi, previo preavviso (ciò soprattutto al fine di consentire la visita dell'immobile da parte dei potenziali acquirenti);
5. l'esonero da parte del conduttore nei confronti del locatore da ogni responsabilità per i danni diretti, o indiretti, che potessero derivargli da fatto dei dipendenti del locatore medesimo, nonché, per interruzioni incolpevoli dei servizi, nonché l'obbligo di restitutio in pristino del bene a carico esclusivo del conduttore;
6. l'insussistenza in capo al conduttore di qualsiasi diritto di prelazione tanto in caso di vendita dell'immobile quanto in caso di nuova locazione temporanea alla scadenza del contratto;
7. l'obbligo in capo al conduttore di stipulare idonea assicurazione per i danni all'immobile.
8. l'estinzione del contratto al momento dell'aggiudicazione del bene.
Detto questo, come anticipato, non è necessario che si proceda alla stipula di contratti di locazione. Invero, molto più semplicemente, il giudice potrebbe autorizzare il custode a differire la liberazione e nelle more l'occupante versa alla procedura una somma di danaro, a titolo di indennità di occupazione. In ogni caso, l'occupazione senza titolo andrà denunciata, come chiarito dalla circolare dell'Agenzia delle Entrate N. 43/E del 09 luglio 2007.-
Tomaso Lo Russo
Padova12/01/2025 21:15RE: RE: contratto di locazione transitorio e indennità di occupazione
Ringrazio per la risposta.
Ma volendo procedere con la stipula del contratto, per l'unità produttiva è possibile stipulare un contratto tra la custodia e l'esecutata stessa?
Grazie, cordiali saluti
Tomaso Lo Russo
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Zucchetti Software Giuridico srl
13/01/2025 09:28RE: RE: RE: contratto di locazione transitorio e indennità di occupazione
Certamente. L'art. 560 comma 2 cpc consente, implicitamente ma chiaramente, che il custode, previa autorizzazione del giudice dell'esecuzione, possa stipulare delle locazioni. Questo contratto potrà essere stipulato anche con la debitrice esecutata.
Invero come affermato anche recentemente dalla giurisprudenza (Cass., sez. III, 03/10/2023, n. 27910), la stipula del contratto di locazione presuppone che il locatore ne abbia la disponibilità, sulla base di un rapporto giuridico che comprenda il potere di trasferirne al conduttore la detenzione o il godimento, non essendo necessario che sia anche il proprietario del bene, e questa titolarità certamente esiste, in forza delle norme sulla custodia, in capo al custode.
Di contro, poiché l'esecutato non ha un autonomo titolo di disponibilità materiale del bene (essendo questa disponibilità trasferitasi al custode nominato dal giudice), essa ben potrà essere acquisita mediante un contratto di locazione dal proprietario esecutato.-
Tomaso Lo Russo
Padova13/01/2025 10:05RE: RE: RE: RE: contratto di locazione transitorio e indennità di occupazione
Chiarissimo. Dal punto di vista fiscale come si regola l'operazione? L' esecutato si autofattura il canone?
Grazie ancora , cordiali saluti
T.L.-
Zucchetti Software Giuridico srl
13/01/2025 11:00RE: RE: RE: RE: RE: contratto di locazione transitorio e indennità di occupazione
In generale, il tema degli adempimenti fiscali connessi alle attività custodiali è tradizionalmente fonte di incertezze in quanto, nonostante la pluralità di interventi, le riforme del processo esecutivo intervenute dal 2005 in poi non lo hanno disciplinato.
Fra questi si segnala, in particolare, quello relativo all'assolvimento degli obblighi IVA.
La dottrina che si è occupata di questa tematica, con specifico riferimento all'ipotesi di delega al notaio delle operazioni di vendita, ha evidenziato l'esistenza di un vuoto normativo, anche attraverso il raffronto con il fallimento, ove il problema non si pone in quanto, per espressa disposizione dell'art. 74-bis del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, gli adempimenti in materia di imposta sul valore aggiunto costituiscono un obbligo del curatore fallimentare, il quale deve emettere la fattura entro trenta giorni dal momento di effettuazione dell'operazione. Parimenti, ha constatato l'impossibilità di colmare tale vuoto normativo ricorrendo alla disciplina fallimentare, attesa la diversità fra la figura del curatore e quella del delegato, ove si consideri come il primo è organo della procedura (che continua l'attività dell'imprenditore assumendo la gestione del suo patrimonio), laddove il professionista delegato (e, aggiungiamo noi, il custode) interviene esclusivamente nel compimento di uno o più atti del subprocedimento di vendita, che costituisce solo uno dei momenti in cui si articola il procedimento. Infine, ha delimitato l'area di maggiore problematicità del tema, ossia quella legata all'ipotesi in cui l'aggiudicatario non sia un soggetto IVA, posto che invece allorquando l'aggiudicatario sia un soggetto IVA, sullo stesso grava l'obbligo di c.d. autofatturazione ove il debitore non provveda, ex art. 6, commi 8 e 9, del d.lgs. 18 dicembre 1997 n. 471.
Al fine di indirizzare gli operatori sono intervenuti sia l'Agenzia delle Entrate che il Ministero della Giustizia.
La prima ha provveduto con la risoluzione 16 maggio 2006 n. 62/E, ribadita con la risoluzione n. 102/E del 21 aprile 2009.
La scelta di fondo seguita dall'Agenzia è stata quella di ritenere che obbligato ad emettere fattura in nome e per conto del contribuente e a versare l'IVA sia il professionista delegato delle operazioni di vendita.
L'Agenzia delle Entrate sottolinea come, se da un lato il custode giudiziario non assume la titolarità del bene oggetto di espropriazione forzata, che va riconosciuta pur sempre in capo al debitore, quest'ultima non si delinea come una titolarità piena nel suo esercizio, in quanto priva del potere dispositivo sul bene. Ne consegue che anche la soggettività passiva d'imposta del debitore esecutato deve ritenersi in parte "limitata" sotto il profilo dei concreti adempimenti che ne discendono, in particolare con riguardo agli obblighi di fatturazione e versamento del tributo. La procedura espropriativa del resto rappresenta un momento patologico nella circolazione del bene immobile, cosicché anche sotto il profilo della tutela degli interessi dell'erario, gli obblighi di fatturazione e versamento del tributo, non solo nell'ipotesi di irreperibilità del contribuente ma, in ogni caso, devono ritenersi accentrati nella procedura stessa.
Quanto affermato costituisce evoluzione dalla risoluzione n. 158/E dell'11.11.2005 (pronunciata a seguito di una istanza di interpello concernente proprio gli obblighi tributari del custode giudiziario nel caso di incasso di canoni derivanti dalla locazione di immobili pignorati) ed esplicazione di un orientamento già espresso in termini più generali dalla circolare n. 6 del 17 gennaio 1974, e dalla successiva risoluzione del 13 agosto 1974, in cui con riferimento alla figura dell'incaricato della vendita (commissionario, cancelliere, ufficiale giudiziario, istituto vendite giudiziarie) si era sottolineato come quest'ultimo ha l'obbligo di emettere la fattura con l'addebito della relativa IVA, precisandosi che l'IVA riscossa deve essere versata in tutti i casi in cui non sia possibile girare l'importo all'impresa esecutata, come ad esempio nel caso di irreperibilità di quest'ultima.
È evidente che rispetto a questi precedenti le novità dell'intervento ultimo dell'Agenzia si incentrano sulla ritenuta natura "limitata" della soggettività passiva d'imposta del debitore esecutato, dalla quale l'Agenzia fa discendere la generalizzazione della soluzione secondo cui gli obblighi di fatturazione e versamento gravano sul professionista delegato in tutti i casi, e non solo nelle ipotesi di irreperibilità dell'esecutato.
La posizione dell'Agenzia delle Entrate appena illustrata è radicalmente diversa da quella contenuta nella circolare del Ministero della Giustizia (Direzione generale della giustizia civile, Ufficio I) n. 44/2006 del 5 dicembre 2006, ove si precisa che "tra gli adempimenti del delegato, rientrano tutti quelli connessi al perfezionamento del decreto, compresi quelli relativi al profilo fiscale e tributario, tra cui l'individuazione del regime fiscale a cui è assoggettato il bene, l'esatta liquidazione dell'imposta dovuta e, nel caso di immobile soggetto ad IVA, la comunicazione alle parti (aggiudicatario ed esecutato) dei rispettivi doveri connessi al versamento dell'IVA: per l'aggiudicatario, quello di versare l'importo alla ditta esecutata, per quest'ultima, quello di emettere fattura e di consegnarla all'aggiudicatario per la trasmissione alla Agenzia delle Entrate".
Rispetto alla discrasia delle posizioni espresse dai due dicasteri (e con la precisazione che quello che si è affermato è l'orientamento del MEF) è lecito domandarsi se esista la possibilità per l'esecutato di procedere personalmente agli adempimenti IVA.
A questo proposito occorre affrontare e risolvere dapprima il caso in cui il debitore esecutato manifesti tempestivamente al delegato la volontà di procedere personalmente all'emissione della fattura ed al versamento di quanto dovuto a titolo di IVA.
Sembra difficile negare in siffatta evenienza un "diritto" del debitore esecutato a poter procedere in tal senso, per due ragioni: in primo luogo perché manca una norma espressa che ponga esclusivamente in capo al professionista delegato l'obbligo di procedere in ogni caso alla emissione della fattura ed al versamento del tributo in nome e per conto del debitore; in secondo luogo, perché diversamente opinando sarebbe impedito al debitore di poter effettuare immediatamente compensazioni o detrazioni di IVA.
Concretamente più articolato è invece il caso in cui il debitore esecutato affermi di dover operare delle compensazioni adducendo un credito di imposta. In questa circostanza, al fine di evitare che la somma destinata al versamento dell'IVA sia distratta per essere destinata ad altro scopo, il professionista delegato ben potrà richiedere la produzione di una attestazione dell'Agenzia delle Entrate che certifichi il credito d'imposta del debitore.
Venendo alla fatturazione, osserviamo quanto segue.
Modalità di emissione.
Come detto, l'Agenzia delle entrate afferma che il professionista delegato deve emettere la fattura in nome e per conto del debitore esecutato, determinando così uno spostamento dell'adempimento dell'obbligo di emissione della fattura – che normalmente spetta al soggetto passivo dell'imposta - in capo ad un terzo.
A proposito delle modalità di emissione del documento fiscale, deve ricorrersi all'istituto della fatturazione in nome e per conto.
La possibilità per soggetti diversi dal soggetto passivo di emettere fattura per conto di quest'ultimo è prevista dall'art. 21, comma 1, d.P.R. n. 633/1972 ai sensi del quale "per ciascuna operazione imponibile il soggetto che effettua la cessione del bene o la prestazione del servizio emette fattura o … ferma restando la sua responsabilità, assicura che la stessa sia emessa … per suo conto, da un terzo ….".
Sul piano operativo la fatturazione in nome e per conto si esegue ricorrendo alla cd. fatturazione in numerazione progressiva per serie distinte, tendenzialmente ammessa nel nostro ordinamento e, dunque, numerando la fattura emessa in nome e per conto dal professionista delegato con il n. 1/serie,.
In alternativa potrebbe pensarsi di chiedere il numero della fattura allo stesso debitore esecutato, ove costui si mostri collaborativo.
L'introduzione della fattura elettronica (art. 1, commi 909, 915-917 e 928, l. 27 dicembre 2017, n. 205) ha aggiunto una evidente ulteriore criticità. Ad esse ha cercato di far fronte l'Agenzia delle entrate con la circolare n. 14/E del 17 giugno 2019. In essa è stato affermato che il custode agisce comunque in nome e per conto del soggetto tenuto alla fatturazione, e quindi le modalità di assolvimento – e dunque anche i casi di eventuale esclusione dagli obblighi di fatturazione elettronica – saranno quelle proprie di tale soggetto. Resta fermo che nel caso di fatturazione elettronica via SdI (Sistema di Interscambio), il documento (ossia il relativo tracciato xml) andrà compilato tenendo conto della specificità della situazione sottesa. Così, ad esempio, il professionista delegato, deputato ad emettere fattura elettronica attraverso il Sistema di Interscambio, dovrà: • inserire nel campo "cedente/prestatore" i dati del soggetto esecutato; • valorizzare il campo "Soggetto emittente" con "TZ (Terzo)" senza compilare la sezione "Terzo intermediario o Soggetto emittente" (il professionista delegato 43 agisce, come detto, per conto di un altro soggetto); • inviare una copia (analogica o informatica) della fattura all'esecutato.
È chiaro, infine, che è ben possibile predisporre io la fattura e farla inviare dal commercialista della società esecutata quale intermediario
Momento di emissione.
Quanto al momento di emissione della fattura, ai sensi dell'art. 21, comma primo, d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 6331, per ciascuna operazione imponibile il soggetto che effettua la cessione del bene o la prestazione del servizio (l'art. 3, comma 2 n. 1 specifica che la locazione è una prestazione di servizio) emette fattura. Il comma 4 precisa che la fattura è emessa entro dodici giorni dall'effettuazione dell'operazione determinata ai sensi dell'articolo 6, il quale a sua volta al comma 3 prevede che le prestazioni di servizi si considerano effettuate all'atto del pagamento del corrispettivo. Ergo, la fattura va emessa nel termine di 12 giorni decorrenti dal versamento del canone.
Versamento dell'imposta.
Per quanto attiene al versamento dell'imposta, l'Agenzia delle entrate con la risoluzione 19/6/2006 n. 84 ha chiarito che: "nei casi in cui il debitore esecutato sia reperibile, l'imposta dovuta dovrà essere versata mediante modello F24, utilizzando gli ordinari codici tributo relativi all'IVA".
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